Ámbito temporal de la ley penal.

Ámbito temporal de la ley penal.

Si bien es cierto que la ley siempre dispone hacia lo venidero y no lo anterior. Conocemos muy bien que es una de las máximas fundamentales del derecho, en la doctrina y la normativa -de todo país que lleve un sistema basado en el derecho romano-, salido de un axioma latino, que se asemeja al principio de temporalidad, conocido como “legis posteriori derogat legis priori”. La ley, por regla general, no puede influir en actos anteriores a ella, debido a que su efecto en el espacio tiempo es generalmente “ex nunc”, sus efectos exclusivamente  abrazan a los actos desde su vigencia en adelante. Así es como lo contempla nuestra ley. En el artículo 7 del código civil ecuatoriano nos encontramos, en su primer inciso, que «la ley no dispone sino para lo venidero; no tiene efecto retroactivo (…)»[1]. De esa manera entendemos que la figura legal de los efectos de la ley es en nuestro país irretroactiva.

La irretroactividad es una garantía legal en el derecho. El principio de aplicación de normas que se encarga de darle eficacia a este efecto a la ley, es el conocido como principio de temporalidad, que nace del axioma latina mencionada en el párrafo anterior. Este principio nos establece que cuando existan conflictos entre dos normas de igual jerarquía y competencia, la ley posterior prevalecerá siempre sobre la anterior. De esta manera superamos el conflicto y dejamos totalmente en claro que las leyes posteriores siempre derogan a las anteriores una vez en vigencia y que las leyes solo atañan a lo venidero.

Esta garantía legal es tan protegida, tanto que el artículo segundo del código penal le brinda una protección mayor estableciendo al principio de reserva legal, un principio, que tiene a su vez la  categoría  de constitucional. El CP nos establece lo siguiente: «nadie puede ser reprimido por una acto que no se halle expresamente declarado infracción por la ley penal, ni sufrir una pena que no esté en ella establecida. La infracción ha de ser declara, y la pena establecida con anterioridad al acto.»[2]. Con esto notamos que nadie puede ser procesado ni sancionado sin que esta infracción y pena no hayan sido declaradas con anterioridad a la comisión de la infracción como tal. Notamos, entonces, que las infracciones solo son tales desde el momento que son tipificadas por una ley penal, cualquier acto antijurídico realizado con anterioridad a la vigencia de esa ley penal, solo sería un acto antijurídico atípico, por la falta del elemento legalizado como típico en una norma. Y es que esto es una joya del derecho, nacida en el derecho anglosajón medieval, allá por el año de 1215, con la famosa constitución impuesta por los nobles ingleses al rey encargado Juan Sin Tierras, donde establecía la axioma popular del «Nullun crimen, nullun pena, sine lege». Del principio de reserva legal dedicaré una publicación completa, pero por lo pronto me limitaré a decir que solo el principio de reserva legal es aquel que permite que esta ley influya en un acto venidero o anterior, en conjunto al induvio pro reo, ya que debido al principio de legalidad tenemos cuatro interesantes hipótesis que corresponden al ámbito temporal. La primera es que solo una ley posterior puede criminalizar una conducta, esto es, solo una nueva ley puede tipificar una conducta y convertirla en infracción, por la necesidad de proteger el bien jurídico que estas conductas lesionen. El segundo supuesto es lo contrario, solo una ley posterior puede descriminalizar una conducta considerada anteriormente como criminal; la ley misma, en materia penal, tiene la facultad de extinguir conductas antijurídicas. A esto es necesario agregar que por disposición constitucional, también pueden modificarse estas leyes que consideren conductas como criminales. El ejemplo es el caso del «robo asimilado», delito que fue derogado y extinguido en el año de 1987 por el –en ese entonces encargado de controlar la constitucionalidad- Tribunal de garantías constitucionales. En ese caso, notamos que por control sui generis de la constitucionalidad, se logró extinguir de la ley una conducta considerada como penalmente relevante. El tercer supuesto que se debe destacar, es que solo una ley posterior puede hacer más severa una pena. Y el cuarto supuesto es que solo una ley posterior puede hacer menos severa una pena. Con estos supuesto entendemos que la ley penal se modifica a través del tiempo solo con otra ley. No nos olvidemos que la ley manda, prohíbe o permite hacer a los ciudadanos. No nos alejemos tanto. Recordemos que en materia penal las leyes penales, que son los instrumentos formales de control social que tiene el Estado, son ora mandatos prohibitivos ora mandatos imperativos, es decir, unos prohíben hacer algo y otros ordenan hacer algo a los sujetos del derecho, quienes son los titulares del derecho. Dicho esto entendemos que la ley penal por su ámbito personal ordena o prohíbe conductas a todos los sujetos por igual –so pena de las reglas de inmunidad, inviolabilidad y fuero procesal-; y por su ámbito temporal ordena o prohíbe conductas a las personas desde el momento que están en vigencia. Con todo esto, nos queda clara la prohibición de las leyes penales ex–post facto como regla general.  Pero aun siendo esta la regla general, del mismo principio de reserva legal y en virtud al induvio pro reo entendemos que la ley penal puede tener efectos sobre las personas, aun con efecto retroactivo.

Debido a que los mas importante para el derecho es proteger la integridad de las personas, de manera simple, y a que por mandato constitucional, según establece nuestra constitución en su artículo 76 #5 y a nivel de tratado internacional de aplicación directa y obligatoria debido al principio pro ser humano, el pacto de San José de Costa Rica en su artículo noveno: «(…) Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.»[3]. Comprendemos que es una garantía fundamental, al ser un derecho fundamental, constitucional y humano de toda persona. Existiendo esta regla, la excepción a la regla general de la irretroactividad, se hace necesario explicar cómo opera. Hay que dejar profundamente claro, que solo puede jugar esta excepción con la aplicación de la ley más benigna, por lo que tiene como objeto es proteger la calidad de trato humanitario al individuo. Algunos aspectos que se deben de señalar de cuales nace esta excepción es aquello de la pena. La pena como lo dijo el doctor Jorge Zavala Baquerizo es un mal jurídico que se le impone a quien causo un mal antijurídico. El es uno de los opositores de la imposición de una pena si valoración científica y de las penas capitales. En el mismo sector me ubico yo. Los países que imponen penas capitales no han podido parar los actos criminales, siendo que EEUU uno de los países que registra la mayor cantidad de criminales seriales en la historia. Pero esto es tema de las penas, me lo reservo para otra ocasión. La pena en el sentido más claro y útil debe resocializar al criminal, es esta figura esta elevada a norma constitucional, según lo descrito en las garantías al debido proceso del artículo 76 de la constitución. «El delito tiene sus orígenes en factores sociales, biológicos y psicológicos que deben ser conocidos para luego ser combatidos.»[4] y es por eso que la figura más útil para combatir el delito son penas que tengan tratamientos de rehabilitación a cada uno de estos factores. 
Como sabemos, los elementos de la pena son la proporcionalidad, la humanidad y la resocialización; solo con figuras que modifiquen el grado de lesión a los bienes jurídicos del reo -libertad, vida, patrimonio según el caso- en función a estos principios de la pena, pudiéramos hablar del principio de induvio pro reo. Porque una ley posterior consideré que el tratamiento reinsertivo que se le da a un reo por la comisión de un delito “x” debe ser de menor tiempo o de menor aislamiento o de mayor alcance de condena condicional o de menor tiempo de prescripción en virtud a ello el reo tiene el derecho a acogerse a esta pena que modifique su anterior.

«Le ley penal más benigna no es sólo la que desincrimina o la que establece una pena menor. Puede tratarse de la creación de una nueva causa de justificación, de una nueva causa de inculpabilidad, de una causa que impida la operatividad de la penalidad, etc. Por otra parte, la mayor benignidad puede provenir también de otras circunstancias, como puede ser menor tiempo de prescripción, una distinta clase de pena, una nueva modalidad ejecutiva de la pena, el cumplimiento parcial de la misma, las previsiones sobre condena condicional, libertad condicional, etc.»[5] El maestro Zaffaroni nos establece una explicación magnifica de que se debe de entender como ley más benigna, que en resumen nos abre los ojos en que no solo una ley que descriminalice o una ley que reduzca el tiempo de condena son los únicos medios que se deben tomar como ley benigna, puesto que lo que se busca es beneficiar al reo en la manera que mejor se logre proteger sus bienes jurídicos lesionados por esa condena (si ya está condenado) o la fatiga procesal (si esta aun siendo procesado). En cuanto a la jurisprudencia más benigna la doctrina tiene sus dudas sobre su aplicación, puesto que se suele recomendar si se tiene duda en la aplicación de la «jurisprudencia plenaria»[6] se  piensa que si es una más gravosa no se debería aplicar debido a lo que se conoce como ignorancia invencible sobre el alcance prohibitivo o imperativo (según el caso) de la ley. Por esta razón, la doctrina recomienda abstener de aplicar una jurisprudencia plenaria si se tiene dudas jurisprudenciales sobre el carácter criminal de un acto.

Cuando se aplica el principio de induvio pro reo se debe de observar y resolver en el caso concreto y no ser resuelto en abstracto. Conjuntamente a ello, se debe de recordar que es ilegal aplicar  preceptos separados de cada ley, porque al hacer esto se estaría inventando una tercera ley inexistente, que su aplica resulta imposible por el principio de legalidad y también por su pura ilegalidad. Sin embargo en el derecho penal argentino es posible un supuesto como este para el cómputo de la prisión preventiva.[7] Esto sucede porque aun siendo sospechoso del crimen el procesado, se estima su inocencia por mandato de tratado internacional, pero a la vez en materia penal se utiliza una ficción de presunción de dolo para aspectos de indagaciones fiscales, por esto se le aplica una medida cautelar de apremio personal. Pero se busca una vez más con aquella ley, favorecer a los derechos del reo.

Otro aspecto más que vale recalcar es con lo pertinente a la aplicación ya no de jurisprudencias plenarias, sino más bien a jurisprudencias vinculantes dictadas por la Corte constitucional. Nosotros conocemos bien que por mandato constitucional «La Corte constitucional es el máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia en esta materia. »[8] cómo lo establece nuestra propia constitución y que a su vez toda sentencia dictada por esta corte es de carácter vinculante y por ende modifica a nuestro ordenamiento jurídico. Toda decisión de la Corte Constitucional, tiene ese valor debido a que son dictámenes constitucionales de control concentrado de la constitucionalidad[9]. Las sentencias de la Corte Constitucional siempre tienen efecto ex tunc. Si la corte constitucional, a través de una sentencia (por ejemplo) interpretativa modulativa ablativa mandara a modificar recortando de un párrafo de alguna ley, como por ejemplo, sucedió en el artículo 23 del código civil en mayo del 2011 R.O.S. 452, que recorta la frase «ha estado casado» de lo pertinente al parentesco por afinidad. De esta sentencia constitucional,  cualquier caso en el que se haya condenado a alguien por algún delito en el cual se haya empleado como agravante el hecho de ser pariente por afinidad de alguien, siendo ya divorciado del cónyuge con quien genero este estado de afinidad permanente; el Estado de oficio debiera de modificar su pena, si esta hubiera sido la única agravante, y aun mas si siendo esta la única agravante existieron dos atenuantes o una atenuante trascendental según de las reglas del artículo 72 del C.P. y 74 del C.P. por aplicación del induvio pro reo. De esto obtenemos que una sentencia constitucional modifique la ley penal y favorece al reo. Cuando exista una ley penal que, por ejemplo, establezca una conducta criminal  y reprochada por el Estado con una pena «x», y al mismo tiempo una norma constitucional que vaya en contra de este tipo penal, esto es, choque la norma penal con la constitución, siendo la ley penal por esto inconstitucional, notamos que surge un verdadero problema. El induvio pro reo es un principio  que debe de aplicarse de oficio, no hace falta la petición de parte, por el hecho de ser el derecho penal, derecho público, pero existiendo una ley penal aun no detectada como inconstitucional a través de los controles difusos o concentrados (existentes en Ecuador –pese a la extraña atribución del ejecutivo a vetar proyectos de ley por inconstitucional, con posterior aprobación de la Corte constitucional-) ¿cómo pudiera aplicarse el principio? Para su efecto será necesaria su declaración de inconstitucionalidad por la Corte constitucional, lo cual resulta un problema para el reo; no obstante esta consulta de constitucionalidad puede ser dispuesta también por el reo. «La existencia de respeto de la dignidad de la persona humana es consustancial con la idea del Estado democrático de derecho y de ella surgen los primero limites para el derecho penal»[10]

Algunas de las principales dudas en este principio es lo que corresponde al tiempo de la comisión del delito. Existe una tremenda contienda sobre cuando se entiende como cometida un infracción, verbigracia en el derecho argentino parece señalar que el tiempo de la comisión es cuando comienza la actividad voluntaria, es decir cuando empieza a ejecutarse el delito. El maestro Zaffaroni difiere de esto, diciendo que concibe como tiempo de comisión del delito al momento en el cual cesó la actividad voluntaria, es decir, cuando acaba la ejecución y antes de la consumación. Para poder distinguir estos conceptos es necesario dar una pequeña explicación del iter criminis. Se entiende como iter criminis a este periodo o conjunto de fases en las que se realiza un delito. El maestro Zambrano Pasquel nos establece tres etapas  o fases de las que se compone el iter criminis. Existe una fase interna compuesta por tres fases más, que son la idealización, deliberación y resolución, que son las sub-fases de pura previsión, por así decirlo, de cómo sería, que sucedería y la decisión del sujeto activo sobre lo que sería el delito que cometerá. Esta fase no es reprimida por su característica subjetivísima que manifiesta. La siguiente fase es la intermedia, que el doctor Xavier Zavala Egas definió muy bien en clases como zona brumosa por su manifestación ya material de ciertas conductas que llevarás al ejecución del delito, pero estas aun no conllevan una lesión material a un bien jurídico por o que generalmente no son reprimidas. En esta fase estableció dos etapas cruciales, la primera es la invitación al delito, que es cuando se invita a alguien a formar parte en la ejecución del delito sea como cómplice o coautor  y la conspiración que es la reunión de voluntades que concurren para dividir funciones y establecer o planear el delito mismo. Esta última fase es trascendental en la participación y coautoría en el delito. So pena de haber establecido que  estas conductas no son reprimidas, ciertos códigos penales reprochan con tipos penales algunas conductas propias de esta fase, como lo hace el nuestro en su artículo 115 con el tipo de penal de Conspiración contra la seguridad exterior, aunque con un error garrafal en su primer inciso debido a que debió llamarse ya tentativa de daño a la seguridad exterior, en el segundo inciso establece la sanción pertinente a lo que se ajusta a la mera conspiración que es pertinente a reclusión mayor ordinaria de ocho a doce años. Esto sucede por el derecho que tiene el Estado a defender su soberanía.

La fase que nos ataña importancia es la siguiente. La última etapa establecida en el iter criminis es la externa, que consiste en la pura materialización del delito, es decir ajustar ya la conducta a un tipo penal. Aquí existen tres sub-fases. La primera es la de actos preparativos, la segunda es la de la ejecución y la tercera la consumación. Para lo que respecta al una explicación más profunda del iter criminis dedicaré una publicación entera.  Quedémonos con la ejecución. La ejecución es verdaderamente la fase en la que se puede asimilar una conducta al tipo penal debido a que esta acción se amolda o se define a través del verbo rector, por ejemplo matar, en el delito de homicidio o asesinato según el caso. La fase de ejecución percibe algunos momentos cuando empiezo a matar, cuando estoy matando y cuando terminé de matar. Aquí nos importa poco la consumación, esta se vuelve trascendental para la determinación del delito o de la tentativa de este delito. Aun siendo tentativa, lo que nos importa cómo momento de de comisión del delito es para nosotros toda la ejecución del delito, desde que se inicio la acción hasta que finalizó. «La doctrina dominante entiende que el delito se comete en el momento de la ejecución de la acción o en el momento que debía realizarse la acción omitida o en el del resultado no impedido»[11]. Es esta opinión y este argumento con el que me quedo yo como estudioso del derecho.

Lo universalmente sucedido es la aplicación de la norma benigna que ha estado vigente al momento de la comisión del delito o está en vigencia con posterioridad. La doctrina hace una observación en este criterio. El maestro Eugenio Zaffaroni nos da una explicación sobre su opinión. En su obra Manual de derecho penal nos explica que el induvio pro reo se aplica con las normas existentes desde el momento de la comisión del hecho punible, criterio descrito por el código penal argentino en su artículo segundo. Explica que por ley existente se debe de entender como sancionada y vigente. Pero hace una observación bastante curiosa, cuando se trata de ley más benigna, no haría falta que la ley este en vigencia, sino que con que este sancionada y promulgada. Esto lo sostiene debido a que la promulgación de una ley fomenta la publicidad de ella, esto es, que la gente tenga la oportunidad de conocerla antes de que les mande o les prohíba, por el principio de presunción de conocimiento de ley establecido en la ley penal y en general por la ley civil. Esta publicidad queda reemplazada con la sola aplicación de ella en el induvio pro reo, porque demostraría los efectos de esta ley con su sola aplicación en un caso concreto.

Anteriormente, en el derecho penal de antaño, existió un problema con la aplicación de este principio, por la sobre valoración de la cosa justada sobre la tutela de los derechos del sujeto activo. Antes, para la aplicación del induvio pro reo, cuando existía una sentencia ejecutoriada no se podía aplicar el principio, pero para algunas legislaciones, en esa época, la solución era indultar al reo, pero recordemos que el indulto es un modo de extinguir la pena o acción penal que requiere un trámite de mayorías muchas veces de dos tercios por parte del órgano legislativo y que a su vez, perdona pero no olvida, es decir, da perdón al reo pero sigue siendo culpable del delito anterior, lo cual lo deja como sujeto acto para ser tomado como reincidente en próximas infracciones, que diferencia del induvio pro reo como tal teniendo este como efecto borrar la reincidencia en actos ya atípicos por una ley posterior, por lo menos en la doctrina. Hoy en día, aun la cosa juzgada material puede ser susceptible de modificaciones por el induvio pro reo, recordemos una vez más que lo esencial en el derecho penal es tutelar los bienes jurídicos de mayor importancia y considera como criminales las conductas más que dañen o lesiones estos bienes jurídicos; pero si una de estas conductas deja de ser considerada como dañosa o lesiva, o la incidencia del estado sobre los bienes jurídicos del reo reduce, no va a ser necesario que el Estado siga considerando la misma pena sobre el reo, existiendo estos motivos es necesario que se modifique de oficio, como ya dijimos, por ser el derecho penal una rama del derecho público.

La amnistía ha sido considerada por muchos autores como una ley anómala desincriminatoria, por su misma estructura temporal. Siempre se ha tenido certeza que cuando se trate de una ley temporal, se rechaza categóricamente la aplicación de ella si es para condenar a alguien a una pena que duré más que su tiempo mismo de vigencia, porque la lógica nos dice, por ejemplo, que si yo cometo delito de homicidio simple, que es reprimido por nuestra ley con una pena de reclusión mayor ordinaria de ocho a doce años, en el momento que una ley temporal modifique la pena a reclusión mayor extraordinaria de doce a dieciséis años, es decir yo cometí el delito cuando esta ley temporal estuvo vigente, no tendría sentido su aplicación si su vigencia fuera solo por un año, porque cumplido el año, retornaría la norma anterior que ajustaría una pena menos lesiva como lo fue la original. Pero aun sucediendo esto, al reo debiera de cambiársele automáticamente la pena por la menos lesiva. Lo que sucede con la amnistía es que, pese a ser temporal, porque desincrimina conductas cometidas en tiempo de «x» a «y»,  se la aplica a quienes cometieron estos delito en ese lapso, por perdón del Estado. La amnistía borra la culpabilidad del reo y lo retorna a estado de, en próximos procesos, delincuente primario, es decir, no puede ser considerado reincidente. La amnistía solo la da el legislador, en nuestro país con una mayoría de dos tercios. La amnistía es impersonal, perdona y borra los delitos cometidos en el  lapso definido a todos quienes hayan cometido ese delito, es decir, por ejemplo: hoy «Julio» comete el delito «z», al igual que «Ramiro» la semana pasada, «Carlos»  el primero de este mes y «José» hace dos semanas, en el lapso de marzo a abril se otorga amnistía a todos los delitos «z», por la tanto «Julio», «Ramiro», «Carlos» y «José» deben ser perdonados y se les procede a borrar el precedente de ese delito, ya que ya no se los considera culpables de este.

El aspecto temporal de la ley penal es el que define como tal, el alcance de una ley penal a través del tiempo. Es el aspecto de mayor de trascendencia, ya que de este dependen los demás aspectos como el personal o territorial; sin una ley vigente no podemos hablar claramente de que ya es ley que mande, prohíba o permita, salvo la excepción explicada sobre la aplicación de leyes promulgadas aun sin vigencia. El estudio de este aspecto forja el entendimiento mismo de la aplicación de una ley penal. 

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[1] Código civil ecuatoriano artículo 7

[2] Código penal ecuatoriano artículo 2

[3] Pacto de San José de Costa Rica artículo 9: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable.  Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.  Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

[4] Dr. Jorge Zavala Baquerizo. Delitos contra la propiedad  pagina XIII

[5] Dr. Eugenio Zaffaroni. Teoría del saber del derecho penal página 174

[6] Jurisprudencia plenaria: de carácter general y obligatorio, dictada por los tribunales superiores, sean de nivel nacional o provincial o estatal. Es muy común en el derecho argentino.

[7] Código penal argentino artículo 3: en el cómputo de la prisión preventiva se observará separadamente la ley más favorable al procesado.

[8] Constitución ecuatoriana. Artículo 429

[9] Revisar mi publicación sobre “Estado constitucional de derechos y justicia”

[10] Dr. Enrique Bacigalupo. Manuel de derecho penal pag.29

[11] Dr. Enrique Bacigalupo. Manual de derecho penal.pag57

Del doble conforme

El principio constitucional, judicial y procesal del doble conforme o doble instancia.

El principio de doble instancia o doble conforme, es una máxima o axioma procesal que se fundamenta en establecer una jerarquía judicial, como regla general, de que todo juicio sea conocido por dos jueces de distinta jerarquía. El principio se estructura básicamente como fuente de la impugnación a una sentencia no ejecutoriada y en función a (según la doctrina) el principio de igualdad ante la ley o de pariedad entre las partes, se formula para brindar la seguridad jurídica a la parte que piense que el fallo de instancia afectara sus derechos. En consecuencia  a lo alegado es una herramienta del debido proceso para hacerlo efectivo.

Análisis filosófico del conflicto

Este principio se origino, filosóficamente, con la noción idealista de que toda obra del hombre por la naturaleza de su creador, es imperfecta: PM) Todo obra del hombre es imperfecta porque el hombre es imperfecto. Pm) Todo Juez es hombre. C) Toda obra de un Juez es imperfecta. Evocando el anterior silogismo constatamos en la razón de ser filosófica idealista del principio. Pero fuera de la filosofía también es una noción de la lógica funcional basada en la epistemología, sustentaremos una razón igualmente filosófica, pero orientada a la escuela cognitiva con el clásico análisis tripartito con las variables de Gettier y las respuestas de Dancy: el conocimiento (fallo) es susceptible a errores, en función de que las creencias que establecen el saber de una persona (juez) son objetos fáciles de errores, es decir aun se compruebe un conocimiento, el saber no siempre será el proporcional. Dancy acepta la insuficiencia de las tres clausulas (creencia, creencia existente, creencia justificada) pero propone soluciones. El debate cognitivo es aun extenso, pero se puede concluir de esa explicación que el hombre es sujeto de error, sea por percepciones, por emociones o intuiciones, no importa el factor, pero el hombre es sujeto de error. En consecuencia a estos análisis del conocimiento, podemos decir que las decisiones judiciales suelen ser equivocas, en razón a esto surge el principio de doble instancia, que permitiría la subsistencia del principio de impugnación.

Breve historia y origen del principio

debemos partir por Roma, con el llamado proceso Formulario de la época imperial, en donde se llevaban los litigios primero ante el iudex o pretor magistrado -como primera instancia- y posteriormente, cuando exista disconformidad, se podía impugnar la sentencia ante el emperador -de aquí es que surge el llamado efecto devolutivo como tal, ya que se le entregaba el proceso al emperador dandole de vuelta la competencia que el había prestado al magistrado pretoriano-. otro gran antecedente es que se conoce -según la doctrina- como las raíces abstractas de este principio (entendiéndose abstracto como fuera del propio contexto) a los últimos años de la corona francesa, es decir en las contiendas de la revolución francesa. Cerca del años 1790, los ciudadanos franceses, cansados de las decisiones arbitrarias e injustas del monarca y la nobleza, del poder absolutista, desde las épocas del rey sol al comienzo de ese siglo, hasta el imperio de Luis XVI, los ciudadanos franceses exigían una mecanismo que les permita defender su derecho, que presumían violado, después de haber sido sentenciado. La solución de los franceses fue la invención del recurso de casación, que no es una medida de otra instancia sino una solución extraordinaria de corregir los errores de derecho y exigir el cumplimiento del principio iuris nobit curia básicamente. Pese a esto, ese fue el origen mas vanguardista de este principio, dado en Francia. Este país perfecciono sus mecanismos procesales durante la revolución hasta el años de 1837. En España también hubo una alta influencia de esto en el siglo XIX, pero a pesar de la lucha por ese principio, los gobiernos póstumos a las guerras de independencia en cada país, se figuraban cada más autoritarios, lo que hacía cada vez más negro este principio. Pero no sería sino hasta los años póstumos a la segunda guerra mundial con La Declaración Universal de Los Derechos Civiles y Politicos que ya empezaba a establecer principios de garantías judiciales, como lo hace en su artículo 8 DUDCP: “-Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.” Esta disposición fue emitida el 10 de septiembre de 1948.

No obstante hasta el año de 1969, con la tempestad vigente por la famosa guerra fría, del 7 al 22 de noviembre en San José de Costa Rica se perfecciona este principio, que incluso actualmente lo llaman súper-garantía –tema del que discutiremos más adelante en este ensayo- se aprueba y entra en vigencia para todos los países suscriptores, la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), que en su artículos 8.1 establece una reafirmación a los expuesto antes, solo que ahora en el artículo 8.2.h agregó lo siguiente: “-h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.” con esto finalizaría y establecería una disposición de carácter obligatoria para precautelar el derecho a la seguridad jurídica de las personas dentro del proceso.

Vale agregar que la Corte Iberoamérica de Derechos Humanos ha emitido múltiples fallos y jurisprudencia al respecto de entre una parte afectada y su país de origen.

El principio de doble instancia en Ecuador

“Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia” con esto frase comienza el artículo primero de nuestra constitución de una manera muy imperante, de aquí debemos partir para entender algunos detalles de este principio dentro de nuestro país. Comenzaremos desglosando la frase inicial: Estado Constitucional, enmarca una trascendencia esta denominación muy importante, pues en la constitución política de 1998 se lo llamada a Ecuador como un Estado social de Derechos, en esa denominación anterior solo denotábamos un paso notorio del legiscentrismo clásico de los estados liberales, al constitucionalismo pero como figura programática, lo era así por practica, pero no es hasta el año 2008 que definimos que Ecuador es una Estado constitucional, esto nos invoca una necesaria supremacía constitucional como arma rectora e imperativa a nuestro ordenamiento jurídico, necesariamente constitucional, de derechos (facultades de los ciudadanos que les garantiza el Estado) y Justicia reenmarcando que en Ecuador debe imperar la justicia.

Pues notoriamente la justicia no es más una noción de darle a cada cual lo que se merece, el Estado solo puede hacerlo a través de una función llamada judicial y esta potestad recae sobre los jueces que la ley dispone según el artículo primero del Código Orgánico de la Función Judicial, estos jueces deben seguir múltiples principios que los establece, la constitución, los tratados internacionales y la ley. El principio que buscamos explicar es una solo y por eso vamos a tratarlo solo a este.

La constitución en su artículo 76.7.m nos establece como garantía normativa recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre su derecho, nos faculta en doble conforme y la casación en este articulo. Pero no sería suficiente hablar únicamente de procesos legales, pues también existe una exigencia a procesos constitucionales como los establece el artículo 4.8 del Código Orgánico de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional: “-Los procesos constitucionales tienen dos instancias, salvo norma expresa en contrario” y la pregunta esta en ¿cuando se eleva? ¿Quién es el superior? Para ascender a un tribunal superior a la corte Constitucional, la demanda debe de subir a la Corte Iberoamérica de Derechos Humanos, pero estos casos en la práctica ocurren, pero de manera extraordinaria.

Corte Constitucional colombiana y su criterio del Doble Conforme

¨”PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA-Naturaleza

PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA-Garantía constitucional

PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA-Derechos que subyacen en su origen

PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA-Permite hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia

PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA-Relación estrecha con el debido proceso y derecho de defensa pero no hace parte del contenido esencial en todos los campos

DOBLE INSTANCIA-Instrumento de irrigación de justicia y de incremento de la probabilidad de acierto de la función estatal de dispensar justicia al dirimir los conflictos”¹

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C178/12*

La corte constitucional colombiana emitió una resolución donde explica poco más o menos de manera muy detallada este principio, con la conclusión de que la doble instancia es multifuncional, puesto que, sirve para que una decisión judicial sea revisada por un tribunal superior, evita o disminuye la posibilidad de errores y amplia la deliberación de un tema. Dentro de su explicación nos aclara que no aplica a toda providencia, puesto que pudiera ser un simple decreto para ordenar a las partes alguna diligencia.

Algunas opiniones de tratadistas

Para la doctora María Cristina Barberá De Riso de la universidad de Rosario fue un invención errada por confundir que el juicio era una instancia y no la etapa principal del proceso, se aplico el pacto de San José. Para nuestro código juicio se entiende como la contienda legal sometida a la resolución de un juez, es decir, el litigio con expectativa de un fallo. Lo que para ella erro fue considerar la trascendencia de que mientras más instancia tenga un juicio más efectivo sería y no considerar que haría mas extenso, agobiante y tardío el proceso, por ser controlada por un tribunal condenatorio, pese a esto, reconoce la necesidad de que toda decisión sea impugnable en función a la trascendencia del juicio mismo y del derecho a la igualdad de partes.

Otro doctrinario como Raul Vicente Plaza sostiene que la doble instancia objetivamente busca fiscalizar y corregir todo error de sentencia incluso de los errores de su defensa técnica. Este es un enfoque integral porque no solo considera la posibilidad de un error del juez, sino también del apoderado de la parte perjudicada, es decir un error del abogado que defiende en el litigio.

Mi opinión personal refleja conexión con el Dr. Raúl Vicente Plaza, pues si, el doble conforme fortalece no solo al debido proceso, sino que fortalece al derecho de la tutela judicial efectiva, un filtro de error, proporcionando la posibilidad de un fallo más favorable o al menos más justo, no solo por error judicial, sino también por error de litigio.

Excepciones al principio del doble conforme

La primera excepción que nos figura la ley, es en el arbitraje. Sabemos que el arbitraje es un método héterocompositivo de solución de conflictos, donde un hombre encargado de solucionar conflictos de manera privada, resuelve y sentencia sin facultad de ejecutar un laudo, que es el equivalente a sentencia en la función judicial. El artículo 30 de la Ley de Arbitraje y Mediación nos establece una regla muy trascendental dentro del sistema, la imposibilidad de apelar los laudos, pese a poder ampliarse o apelarse, antes de que se ejecutoríe y establecido en el inciso final la regla de que no son susceptibles a ningún recurso. El legislador estimo esta regla debido a ser una forma anormal de solucionar conflictos, las partes de manera privada, siendo en función al derecho sin función al derecho como lo establece la ley, de mutuo acuerdo acuden a estos árbitros para solucionar sus conflictos. No obstante, existe la posibilidad de un recurso de nulidad según el artículo 31 de la Ley de Arbitraje y Mediación. Debido a que el árbitro tiene la facultad iudicium puede de una manera muy intrincica  decir que corren la suerte de sentencias, por lo tanto corre ante ellas un recurso de casación (recurso que no corresponde a otra instancia según la doctrina, porque no ataca a la otra parte, sino busca impugnar a la sentencia misma y no a la discusión del hecho, es decir busca ajustar bien el derecho).  Con todo lo anterior expuesto, puede recurrirse a una acción extraordinaria de protección, después de agotar los recursos disponibles, quien se sienta vulnerado por el laudo.

Otro excepción a este principio según la Corte Constitucional en el fallo 003-10-SCN-CC, está en el juicio de recusación en el cual, el artículo 889 del código de procedimiento civil establece que no cabe recurso alguno sobre estos juicios. La corte constitucional declaro que no hay inconstitucionalidad en dicha norma, ya que ese juicio no decide controversia de las partes, sino, una figura meramente declarativa, ya que solo busca separar al juez de la causa por las causales que establece la ley. Es decir no buscar someter a contienda las pretensiones de las partes, sino solo separar al juez de su causa,  y por consecuencia, ni las partes, ni el juez son sujetos facultados de ejercer algún recurso.

De la culpabilidad

De la culpabilidad

Principio de culpabilidad

La culpabilidad, es el último elemento del filtro que conforman a la infracción penal. Debemos de recordar que el delito, la infracción está definida por sus propios elementos, debido a los múltiples enfoques del derecho penal, partiendo por todas las escuelas: para Carrara, quien perteneció a la escuela clásica, el delito no es un ente o fenómeno de hecho sino mas bien, el delito es un ente jurídico, ente que resulta de la relación de contradicción entre la conducta y la ley penal que la sanciona y prohíbe. Mientras que para la escuela positiva el delito es un ente de hecho, producto de un complejo determinismo integrado por factores antropológicos, físicos y sociales; postulado que fue sujetado por Lombroso quien sujetaba que existía un modelo de criminal nato y Garófalo se basaba más en la medición de la temibilidad. Ya mencionadas estas escuelas pasaremos con los demás elementos del delito.

El delito es bien defino hoy en día como la conducta típica con efecto antijurídico, culpable y  conminada con la amenaza de una pena. Entendemos que la comisión de una conducta es realizarla pero también existen los delitos de inacción que son conocidos como la comisión por omisión, es decir el no hacer lo que estabas llamado a hacer convierte en la realización misma del delito. Esas conductas son penalmente relevantes cuando se adecuan a un tipo penal, que las convierte en conductas típicas, y si no existe ninguna clase de utilidad social, la comisión de esa conducta típica tendrá efecto antijurídico, por la peligrosidad, daño social y alarma social que causa; finalmente siendo el actor de la conducta un sujeto punible, es decir alguien que conocía la prohibición, que la entendía (imputable) y el estado pudo exigirle una conducta diferente a la realizada; podremos decir que existe culpabilidad, y siendo así pudiera imponérsele una pena que solo este tipificada en función al principio de reserva legal vigente.

De los elementos de la culpabilidad

La culpabilidad es el elemento puramente subjetivo del sujeto punible. Para los finalistas se le agrega que es la única relación anímica entre el foro interno y el delito. La culpabilidad en función al principio de culpabilidad, desprende tres elementos, que luego serán explicados. “En el más amplio sentido puede definirse la culpabilidad como el conjunto de presupuestos que fundamentan la reprochabilidiad personal de la conducta antijurídica”[1] todos estos preceptos pertenecen al foro interior del sujeto activo que realiza la conducta punible. Pero también debemos referirnos a lo que criticaba el profesor Jiménez de Asúa a tratadista Paul Merkel. Merkel sujetaba que era posible la noción de culpabilidad aun con ausencia de dolo o culpa. Se refería que, pueden haber actos intencionales aunque realizados por alguna vía de no querer hacerlo, pero simplemente hacerlo existiría algún tipo de culpabilidad. La critica que hizo la doctrina partiendo con Jiménez de Asúa fue que es imposible sujetar que hay culpabilidad sin  dolo o sin culpa, porque la culpabilidad se manifiesta en estas figuras; si es querido, nacido de mi interés de causar ese mal, injuriar o lesionar un bien jurídico ajeno, la culpabilidad se figura dolosamente; y si se comete alguna lesión a un bien jurídico de relevancia con la sola omisión al deber de cuidado, provocando negligencia, imprudencia o impericia, estaríamos hablando de un delitos culposo. La culpabilidad “en el más amplio sentido, es la responsabilidad del autor por el acto ilícito realizado, mientras en sentido estricto comprende tan sólo "la relación subjetiva entre el acto y el autor" añadiendo que ella sólo puede ser psicológica: pero, si existe determina la ordenación jurídica en consideración valorativa (normativa).”[2] Este concepto psicológico es a la valoración subjetiva en la comisión del delito: yo sujeto activo actué en busca de lo querido en una conducta penalmente relevante sería psicológicamente mi intención de hacerlo, pero solo a través de la valoración normativa, el juzgador no pudiera nunca estimar que el sujeto activo obro dolosamente.

Solo a través de la culpabilidad y en función a la valoración normativa o relación valorativa-normativa del sujeto versus la infracción podemos llegar al reproche de la conducta. Este reproche parte de lo que conocemos como instrumentos de control social. Estos instrumentos informales, conjunto de valoraciones internos morales, sociales, religiosas, no coercitiva, sino puramente subjetivas; y, estos instrumentos formales, de naturaleza jurídica, coercitivos y prohibitivos son los que generan la reprochabilidad de la conducta infractora y solo con el poder punitivo del estado se puedo se puede castigarla por su reproche previo a la sanción. “El reproche es personal y es graduable de forma que sirve de módulo para la cuantificación de la pena, puede haber más o menos reproche y la intensidad del mismo servir al juez para graduar la pena que debe imponer. El principio de la cupabilidad tiende a erradicar la responsabilidad objetiva por el resultado prescindiendo en mi concepto de la tipicidad y de la antijuridicidad, que se traduce en el aforismo moderno no hay pena sin culpabilidad.”[3] El argumento básico del principio de culpabilidad solo permite que exista una pena cuando ha habido alguna culpa. Pero va mas allá de eso, depende del principio de reserva legal para concluirse; esto es la condición sin equa non, que si y solo si  hay culpa exista pena.

Ya hemos definido casi de manera total lo pertinente al principio de culpabilidad y a las corrientes doctrinarias sobre la culpabilidad. Ahora nos toca empezar a definir uno a uno los elementos de la culpabilidad. Si bien dijimos que la culpabilidad es el conjunto de preceptos que fundamentan la reprochabilidad de la conducta antijurídica, pareciera que acaba la historia en eso, pero ¿cuáles son estos preceptos? En principio para algunos tratadistas los elementos de la culpabilidad son distintos a los actualmente definidos por la escuela normativa y finalista, que son los elementos aceptados.  Max Ernesto Mayer describió a los elementos de la culpabilidad como elementos éticos y elementos psicológicos, que conjuntamente a Soler sostenían que debían ser tratados con la teoría de la culpabilidad. Mientras que anteriormente  Mezger  los definió como elementos intelectuales y emocionales. Pero según Hanz Welzel esto es un vicio de sistema a menos que se aprecien como posibilidades de consciencia. Otra de las críticas que se les realizo fueron dadas por Jiménez de Asúa ya que el sostenía que esos elementos no podrían darse en la culpa, sino solamente en el dolo. “Por otra parte, si pretendemos referir al aspecto relativo  los elementos de la culpabilidad, debemos dejar en claro que existen una serie de conceptos como consecuencia de los cuales resulta la culpabilidad; así, los elementos que integran la culpabilidad en el estado actual de la evolución de la teoría del delitos son: a) La imputabilidad, no a nivel de presupuesto, sino como condición de culpabilidad; b) la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad del hecho, y; c) la ausencia de causas de exculpación.”[4]

La conceptualización de estos elementos suele variar de palabra en palabra y autor en autor. Ahora si bien es cierto que la culpabilidad es el enfoque de reproche sobre la conducta antijurídica, solo los elementos nos permiten formular este reproche, “pues preciso es delimitar el reproche siendo propio de un estado de derecho conocer las condiciones bajo las que se puede llegar a la culpabilidad”[5]. En otras palabras, los elementos de la culpabilidad son el filtro por el que pasa la conducta antijurídica para ser reprochada. En el enfoque puramente positivista y normativo, ningún código penal nos define puramente a los elementos de la culpabilidad, por tanto y en cuanto que el código penal ecuatoriano nos define en el artículo 10 a las infracciones como todos los actos imputables sancionados con una pena. En principio es una definición pobre de lo que es infracción. Segunda observación si todos los actos imputables son infracciones, entonces no cabría lugar a pensar que un error de tipo o un estado de necesidad pueda exculpar a sujeto activo al momento de realizar la prohibición, porque seguirían siendo imputable ellos por esos actos, cuando lo que verdaderamente fueran siendo en el sentido estricto de la teoría de delito, conductas exculpadas, que pese a ser típicas y antijurídicas, el Estado no pudo exigir una conducta distinta en la comisión del acto o porque le fue imposible al sujeto conocer en la comisión de ese delito alguno de los elementos del tipo penal.

El código penal español en su artículo 20, no es muy diferente a las demás legislaciones del mundo, que partiendo que en su artículo 10 nos da la definición. “Son delitos o faltas de acciones u omisiones dolosas o negligente sancionas por esta ley”[6] y precedente mente en el artículo 20, como los demás cuerpos legales de distintos Estados, solo nos define a ciertas causales de excusa a la antijuridicidad y a la culpabilidad.

Ahora una vez entendí la necesidad de definir bien al delito y de la existencia de elementos adecuados de la culpabilidad como filtro, los vamos a  explicar de una manera más profunda.

El primer elemento es la imputabilidad, definida como la capacidad de culpa, la aptitud al reproche. Solamente un sujeto imputable puede ser declaro culpable. La imputabilidad es una condición personal del sujeto para ser idóneo receptor de la norma penal; esto es, solamente viendo al sujeto en el caso concreto y teniendo esta capacidad de culpa, su conducta podrá ser reprochable. La imputabilidad se observa, entonces, frente a un hecho concreto, es decir no en todo hecho el sujeto será o no será imputable, hay que tomar en cuenta condición mental y específicamente de consciencia del sujeto al momento de cometer la infracción; es por esto que en los delitos con etapas, se mira la imputabilidad desde el momento que empiezan los actos preparativos, si es querido, si es deseado, si en consentido. Debemos de tomar en cuenta que imputabilidad se compone de los siguientes requisitos: madures mental, que para la legislación nacional actual según el artículo 40   del código penal es de igual a la mayoría de edad civil. Se estima que en esa edad el sujeto manifesta su voluntad libre y conscientemente en función a la presunción jurídica de madures. Madures mental implica a una manifestación de voluntad de acuerdo a la edad. También como segundo componente, la doctrina nos habla sobre lo conocido como sanidad mental, que como conceptualmente se interpreta, para que un sujeto sea imputable requiere tener  una mente sana; esto es, una voluntad sin vicio, expresa y libre de cualquier alteración mental, que pueda perturbar la misma consciencia en la comisión del delito. El ultimo componente de la imputabilidad, tiene que ver en parte con la con la voluntad, esto es, la consciencia. La doctrina define a la consciencia como el conocimiento de la consecuencia del hecho, es decir yo comprendo la prohibición, la entiendo y actuó con conocimiento de mi resultado, se que al disparar al sujeto pasivo esto privándolo de su vida. La crítica que le hace la doctrina es que siendo así, ¿cómo sería posible hablar de delitos culposos sin previsión o inconsciencia, si cuando el conductor maneja no espera atropellar a nadie? Esto resultaría un problema pero, lo que los normativistas esperaban tomar es un grado de valoración normativa de entre la relación sujeto activo e infracción, tanto que en la práctica los jueces no estiman si se obro consciente o inconscientemente en un delito culposo. Cuando uno de estos componentes falte, no podría hablar de sujeto imputable, o sujeto con capacidad de culpa. El código penal ecuatoriano solo estimo a la voluntad y consciencia al referirse a la imputabilidad. En su artículo 32 “nadie podrá ser reprimido por un acto previsto por la ley como infracción, si no lo hubiera cometido con voluntad y conciencia”[7] notamos un pequeño error de redacción, porque recordando a la definición de delito, todo acto típico, antijurídico, culpable y conminado con la amenaza de una pena, diríamos que solo podrá haber pena, esto en palabras del cogió, alguien solo podrá ser reprimido si comete un acto típico, antijurídico y culpable, ya que es la consecuencia de su conducta. Para que sea reprimido debió haber cometido una conducta, esta conducta debió haber sido típica y no atípica, y que esta tengo un resultado antijurídico, es decir, que cause alarma social, temibilidad, peligrosidad, que esta conducta no sea útil socialmente y que fuera culpable, esto es; ser imputable, haber obrado con consciencia y voluntad. Entonces la redacción debió ser “nadie podrá ser declarado culpable…”.

El segundo filtro de la conducta típica y antijurídica o elemento de la culpabilidad es la ausencia de necesidad o libertad de actuación. Esto es, que el sujeto activo tuvo libertad para adecuar su conducta entorno a la ley penal. “cuando concurren determinadas circunstancias determinadas previamente por la ley, nos encontramos frente a un caso de inexigibilidad de otra conducta  que impide el juicio de reproche aun si se tiene conciencia de la ilicitud, porque en el caso concreto no podía actuar de otra manera”[8] siendo así que “la razón de ser de estos elementos se explica porque la culpabilidad se define como un obrar contra el derecho «pudiendo hacerlo en forma adecuada al derecho”[9] resumiendo entonces, la exigibilidad de de otro conducta se determina por la libertad de actuación, sin ninguna necesidad de proteger un bien jurídico propio, frente a  la vulneración de otro bien jurídico de igual nivel, verbigracia, yo estoy naufragado junto a otras 6 personas, pero hay una bolla que pudiera salvarme la vida a mí y a otras tres personas, pero no a las 6, yo mato (lesiono el bien jurídico vida) para proteger mi bien jurídico vida y sobrevivir.

El último elemento que nos falta explicar es entonces el conocer la prohibición. El sujeto activo debe de conocer fácticamente la prohibición, es decir que es susceptible de conocer por cualquier media que su conducta está prohibida. Para algún sector de doctrina también se refieren a este elemento como el conocimiento del tipo penal; el sujeto conoce los elementos del tipo penal. Es por esto que el sujeto que cometiera un conducta típica, desconociendo uno de los elementos del tipo penal, cae un motivo de exculpabilidad conocido como error de tipo.

Ya definidos los elementos de la culpabilidad es bastos y necesario entender que, sin ellos se imposibilitaría a quien administra justicia la capacidad normativa de adecuar este foro interno, este foro subjetivo, meramente  personal del actor de una conducta penalmente relevante. Para la teoría psicológica de la culpa los elementos de la culpabilidad son exclusivamente psíquicos por lo que nubla la posibilidad de descubrir lo que el sujeto activo tenía en mente la momento de cometer su conducta, por eso fue necesario adecuar las legislaciones actuales a la también criticada teoría normativa de la culpabilidad, por su utilidad mas certera hacia la relación anímica del sujeto interno y conducta típica y antijurídica.

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[1] Luis Jiménez de Azua  Principios del derecho penal, la ley y el delito. Pag:352

[2] Fernando Velásquez V. LA CULPABILIDAD Y EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.  Pag3

[3] Alfonso Zambrano Pasquel. Manual de derecho penal, segunda edición. Pag255

[4] Raul Plascencia Villanueva. Teoría del delito. Pag167

[5] Alfonso Zambrano Pasquel. Manual de derecho penal. Pag266

[6] Código penal español. Artículo 10: Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley.

[7] Código penal ecuatoriano art32

[8] Alfonso Zambrano Pasquel. Manual de derecho penal. Pag266

[9] Enrique Bacigalupo.  Manual de derecho penal. Pag151 

El hito del delito

El hito del delito

Sobre una definición exacta de lo que se entiende por delito hubo un arduo debate, en donde se ubicaron en contra posiciones algunos criterios de escuelas del derecho penal. Con ánimo de ejemplificar nos referiremos a una definición salida de la óptica de la escuela clásica, por ejemplo la definición de Carrara fue decir que el delito es un ente jurídico porque nace de una ley penal. Como enfoque exclusivo de esta escuela, una de las primeras, debemos de entender que el delito era un ente jurídico inadmisible por el daño que causa al orden público; por lo tanto, la pena debe imponérsele para torturar al reo y buscar su miedo a reincidir. Por otra parte, la escuela positiva pensaba que el delito era un ente social, que emanaba puramente de un sujeto imputable (que en principio es apto de ser reprochado). Dentro de esta escuela, un antropólogo, quien fue uno de los mas celebres impulsadores de este movimiento, se llamó Lombroso. El expuso una teoría, que aunque un tanto curiosa hoy en día, en esos tiempos era muy convincente, la teoría del criminal nato. Lombroso sujetaba que existía una figura del prototipo de sujeto que nacía para irrumpir la ley penal, con características anatómicas exclusivas de él: dientes grandes, cabello despeinado, dureza física, tatuajes (que no obstante en pandillas, latinas en la costa oeste de Estados Unidos, se marcan con una lágrima en la cara por cada persona que han privado de su vida), entre otras características. Esta hipótesis fue sujeta por la mayor parte de los positivistas del derecho penal. So pena de esto, actualmente es rechazada. Aunque esta teoría se rechaza en la actualidad, existe según el psicoanálisis una figura de una personalidad llamada el perverso. Esto es una personalidad, un sujeto que entiende y usa el lenguaje, subjetiva las reglas pero las rechaza voluntariamente porque meramente quiere. En el derecho anglosajón, estos sujetos responden penalmente como tales, debido a que se estima que existe el entendimiento de la prohibición (imputabilidad) que lo hace apto de ser sancionado penalmente hablando. En Ecuador no ha existido un caso de perverso, o no al menos elevado a jurisprudencia obligatoria de la corte nacional.

Pues bien, ya expuesto algunos enfoques del delito desde las dos primeras escuelas del derecho penal y un análisis de la teoría de Lombroso con la personalidad perversa del psicoanálisis, mencionaremos un enfoque más de las escuelas sobre el delito, con ánimo de no divagar tanto en el tema. Para la escuela causalista, el delito no es más la suma de condiciones que intervinieron en delito que culminan siendo la consecuencia de un conjunto de acciones o hechos que figuran como causa de una conducta reprochable. Las escuela causalista más que nada figuro su estudio en las conexiones entre acto y tipo (cosa que explicaremos más adelante),  que es hallar el nexo causal que las une, siendo criticadas en el congreso colombiano durante un debate de la comisión de juristas durante los años cincuenta por el célebre penalista Ramón Jiménez de Azua.

Ya hemos explicado la posición de algunas corrientes del derecho penal. Ahora pasaremos a mencionar, lo que nuestro código penal vigente define como delito y lo que el proyecto (hoy ya aprobado) define como infracción y no solo delito. El artículo 10 del código penal vigente nos define a las infracciones como: «son infracciones los actos imputables  sancionados por las leyes penales (…)». El código penal, redactado en 1938, nos da una floja definición de infracción. Actos, refiriéndose a la ejecución voluntaria de un movimiento corporal que da origen a una conducta que (debido a la tercera palabra en la definición) son sancionadas por la ley penal, es decir la ley penal reprocha esa conducta con la imposición de una pena. Pero el elemento «actos imputables» o más específicamente «imputables», ¿a dónde quiso llegar el legislador definiendo a la infracción como acto imputable? Es decir, el acto cometido, reprochable y prohibido es conocido y entendido por el infractor; pero ¿y el elemento falta de exigibilidad de una conducta diferente? Estas observaciones quedaran más claras cuando mencionemos uno a uno los elementos de la infracción. Ahora bien en el proyecto (actualmente aprobado por el ejecutivo) en su artículo 18 nos define: «infracción penal es toda conducta típica, antijurídica y culpable cuya sanción se encuentra prevista por esta ley». Ahora sí, olvidándonos de todo lo lirico y tradicional anteriormente expuesto, tenemos una definición que parte del criterio general de que es una infracción, definiéndola con todos sus elementos: la conducta que está tipificada y cuya ejecución sea antijurídica y sea el actor culpable tendrá como consecuencia un pena. Los elementos son: conducta, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y pena (aunque para un sector de la doctrina sea consecuencia de); y tanto así que el COIP dedica un título exclusivo a cada elemento.

Empezaremos a explicar cada uno de estos elementos. Para la doctrina, existe una disputa inmensa sobre cuál es el termino correcto que se debe usar para definir a ese movimiento corporal voluntario que realiza el sujeto para cometer un delito, los términos universales son acción y conducta. Los otros términos son hecho y acto. Todos estos términos generan un grado de incertidumbre. El primero, acción es uno de los mas aceptados, porque en virtud a la primera definición que nos establece la RAE, la acción es la posibilidad de hacer, más precisamente es la realización de uno o varios movimientos corporales, voluntarios, que según una de las teorías de la acción va destinada a un fin. La conducta requiere según criticas un estado moral de comportamiento, pero para el movimiento de la doctrina que lo apoya la conducta es igual un movimiento corporal único y pluralmente voluntario realizado por un sujeto. Del hecho y el acto se critica que solo implica una etapa o movimiento exclusivo, verbigracia: el sujeto respira; el sujeto mueve su brazo; el sujeto abre su mano; el sujeto toma el arma; el sujeto cierra la mano con el arma; y así se pudiera seguir interminablemente, con la sana diferencia es que en el hecho se emite la parte voluntaria del sujeto mientras que el acto si se involucra. Nos quedaremos con las palabras conducta y acción en este ensayo. No obstante a todo, existen causales de exclusión o de inconducta, tales son: la fuerza irresistible, los movimientos involuntarios y el hipnotismo (este último ya descartado en la mayor cantidad de legislaciones). ¿Qué quiere decir causales que eximen a la acción o a la conducta? Esto es, que el sujeto que se encuentre bajo las circunstancias determinadas, no comedio conducta, es decir si esto, no hay conducta; no hay delito sin conducta, ¿Pará que verificar los otros elementos?

En manera simple: no hay conducta cuando por ejemplo el sujeto es tomado sin su voluntad como herramienta, por un tercero, para romper un cristal de una vitrina y que el tercero se robe unas joyas que estaban ahí; es decir el bien jurídico «patrimonio» lesionado no es de responsabilidad del que fue usado como herramienta, porque efectivamente se aplico sobre una fuerza no voluntaria, no dependiente de él, sino de quien lo tiro contra la vitrina. Mucho penalista suelen confundir este elemento con el temor irresistible que no excluye la acción sino la culpabilidad lo que explicaremos con posterioridad.

El siguiente elemento que corre es la tipicidad que no es más que la adecuación de la conducta a un tipo penal anteriormente prescrito por la ley penal. Un tipo penal es una descripción de una conducta penalmente relevante, conducta que es reprochable y prohibida por la ley penal y que por lo general establece cual es su sanción. Toda conducta que lesione un bien jurídico importante y que no esté prohibida o descrita por la ley penal, se llama conducta atípica, que no constituye delito. Hay casos en los que pese a existir el tipo penal y se cometa la conducta descrita, se excluye de responsabilidad al actor por esta conducta prohibida en caso que este haya desconocido al momento de consumarse esta, el sujeto haya desconocido alguno de los elementos de la tipo penal. Pero este error debe de ser invencible para que no constituya delito. En caso de ser un error vencible el sujeto responderá culposamente si estuviera tipificado como tal. Dentro de este aspecto hay que recalcar que los errores accidentales no liberan de culpa, estos son: error en el objeto, que se refiera cuando por ejemplo el bien jurídico que perseguido lesionar era uno determinado, pero en la comisión del acto lesiono un móvil que no era mi objetivo o aun cumpliéndolo, verbigracia, yo quiero robar el carro de una persona determinada, siendo este por ejemplo una camioneta roja de marca Toyota, en la comisión del acto robo la camioneta equivocada, que ya no es Toyota sino Chevrolet. En ese momento hubo error accidentan sobre el objeto y sigo siendo responsable por la lesión al bien jurídico propiedad. Tampoco excluye de culpa la comisión de error in persona, por ejemplo: quiero matar a Juan y en la comisión del acto mato a Roberto en vez de Juan.

Sin ánimo de abombar este texto, pasaremos al siguiente elemento del delito, la antijuridicidad. La antijuridicidad ha sido un tema de extensas discusiones  entre pensadores del derecho penal, como se noto por ejemplo la analogía de Mezger, en la que sostenía que la tipicidad nos revela, con su sola presencia, la existencia de la antijuridicidad, esto es, que se convierte no solo en índice sino en la ratio essendi (razón de ser). Entendiendo esto como la una siendo la causa necesaria de la otra y yendo más allá, con la sola presencia de la tipicidad tendremos la seguridad de que hay antijuridicidad también. Esta afirmación es totalmente rechazada por la doctrina, debido a que siendo así, no fuera posible llegar a pensar en las causas de justificación de la antijuridicidad, o más aun, estudiar como elementos separados uno del otro. Dentro de este debate, y siendo el argumento más aceptada,  es la postura de Mayer, quien nos dijo que la tipicidad es indiciaria, porque no indica que la conducta es, o puede ser antijurídica. La tipicidad no determina el daño social que causa la conducta, mientras que la tipicidad nos refiere a la utilidad social de esa conducta, esto es, genera peligrosidad o alarma social o no. Podemos explicar que la antijuridicidad es –en palabras de Jiménez de Azua-  todo hecho definido por la ley y no protegido por causa de justificación. Pero la antijuridicidad es algo, como ya lo fijamos antes, que es inútil socialmente hablando, esto es; que la comisión u omisión del acto típico tenga un choque objetivo con la licitud o bien fuere legitimidad de este. Por eso, cuando el verdugo estaba a punto de decapitar y completo la acción de matar al condenado, pese a cometer en principio el delito de asesinato (según viéramos en nuestro código penal hoy aun vigente), la comisión de este acto no genera delito porque con la condena de pena de muerte, el verdugo estaba investido de ese poder y mas allá todavía, el acabar con ese reo generaba utilidad social, porque un criminal menos disminuiría la alarma social. Existen circunstancias en las que el Estado excluye de antijuridicidad, cuando el Estado mismo ordena un acto típico (cumplimiento del deber), o tolerando (actividades de peligro: los cirujanos) o en finales justifica, cuando la comisión del acto típico salvaguarda un bien jurídico propio o mayor, siendo necesario y con ánimo de evitar. Dentro de este tema pudiéramos describir a la legítima defensa, pero la saltaremos con ánimo de llegar al tema central de este escrito.

Pasemos al elemento culpabilidad. Según la teoría del principio de culpabilidad: no hay pena sin culpabilidad. A diferencia de la tipicidad y a la antijuridicidad, que son elementos objetivos del delito, la culpabilidad pertenece al foro interno y subjetivo del infractor. Como sostiene el doctor Jorge Zavala Egas, la culpabilidad va relacionada con tres cosas: la imputabilidad del infractor, el conocimiento de la prohibición y la falta de exigibilidad de otra conducta distinta. Yo personalmente sostengo que la culpabilidad es, o son el conjunto de preceptos o presupuestos que fundamentan y argumentan la reprochabilidad personal de la conducta penalmente relevante. La culpabilidad es donde se mira si hay o no  responsabilidad penal. Sus tres elementos esenciales son: el conocimiento de la prohibición, que se desvanece con el error de prohibición, por ejemplo; entendimiento de la prohibición, este es el punto más importante, siendo esto la imputabilidad, esto es, que el sujeto sea capaz de conocer y entender la prohibición. Y; falta de necesidad de exigencia de otra conducta, esto es que no existía un medio posible para cometer un acto distinto al cometido por la útil socialmente hablando que figura de manera subjetiva. Si no existe uno de estos elementos no habrá culpabilidad, por es que en el artículo 32  de nuestro código penal aún vigente observamos un error de redacción de ese artículo, citándolo, literalmente: «Nadie puede ser reprimido por un acto previsto en la Ley como infracción, si no lo hubiere cometido con voluntad y conciencia.» refiriendo que nadie puede ser reprimido, esto es, privado de su libertad a través de una pena impuesta por la ley penal; la expresión correcta debió haber sido «nadie podrá ser imputable» o «nadie podrá ser considerado culpable» (y evidentemente jamás se podría llegar a imponer una pena por ausencia de culpabilidad, un elemento del delito) debido a que en su expresión siguiente el tipo no dice «…si no lo hubiere cometido con voluntad y conciencia. » y recordando que la conciencia, que se traduce en el entendimiento de la prohibición y conducta penalmente relevante es referirse a ser imputable, uno de los elementos de la culpabilidad. Con todo lo dicho en las líneas anteriores respecto de la crítica al artículo 32 del código penal aún vigente, intentamos lograr el entendimiento de que es imputabilidad; de qué es esto de tener conciencia de la prohibición; de qué es esto de entender la prohibición.

El último elemento que debemos de analizar es la pena, que para un sector de la doctrina (en el cual ubico mi posición), no es más que la consecuencia sancionadora de la conducta penalmente reprochable. La pena, en la escuela clásica era considerada una herramienta para castigar a quienes atentaban contra el orden público. Es también, en el derecho islámico, la pena un mecanismo de castigo divino, interpuesto por el competente juzgador en función del orden divino. Pero este precepto islámico no puede aplicarse a nuestro derecho penal, debido a que uno de las características distintivas de la materia es, según Jellinek, el derecho penal requiere un mínimo de ética, siendo así considerado por el doctor Carlos Estarellas Merino un sistema orográfico de ilicitudes, donde solo las ilicitudes más grandes, o tal vez mas dañosas son las debieran de considerarse como infracción. La pena evoluciono históricamente de herramienta de castigo a mecanismo rehabilitaría, según los conceptos de las escuelas positivas y finalistas. Y es así como ahora la pena es una herramienta para curar al criminal de sus conductas que causan alarma social y así reinsertarlo socialmente. Las penas pueden recaer sobre tres tipos de bienes: la libertad (en casos de privación de libertad), los bienes (en caso de multa) y la vida (en los países donde es legal la pena de muerte). Las penas están clasificadas en nuestro código penal en título cuarto a partir del artículo 51, de la cual profundizaré en otra oportunidad.