El peligroso deber objetivo de cuidado en el COIP

Introducción

El legislador ecuatoriano que se ha afamado a sí de sus destrezas en el arte de legislar nos presento un código penal –según su opinión- innovador, que permite  adecuar «la legislación ecuatoriana a los nuevos desarrollos conceptuales que se han producido en el mundo y en la región como mecanismo para asegurar un correcto funcionamiento de la justicia penal.»[1] Una maravilla de la literatura normativa del mundo que resulta ser tan imprecisa, tan confusa y tan peligrosa como la alta mar en noche de tormenta. Nuestra ley penal, que se dice cargada de mecanismo estratégicos para promover una nueva cultura penal, resulta también introducirnos una mezcolanza de ideas y conceptos científicos mal entendidos por el legislador. Y es aquí cuando remitiéndome a las palabras del quiteño penalista, Felipe Rodríguez Moreno, concuerdo con él cuando dice « ¿Pero cómo le puedo pedir a un legislador ex futbolista, y que nunca se graduó del colegio, que nunca en su vida leyó un libro, que reflexione en materia de política criminal? Sería inhumano exigir tanto a quienes pueden ofrecer tan poco.»[2] Por supuesto que el presente ensayo no es un estudio de técnicas de legislación penal, -esto por lo de política criminal dicho arriba-, solo usamos la frase de un autor y penalista ecuatoriano que desde su trabajo en su obra también refleja su indignación por nuestra ley penal y nuestro legislador, algo parecido a lo que haremos nosotros en el presente trabajo. No lo haremos con un contenido político ni mucho menos vulgar, nos basaremos en la interpretación del tipo penal de homicidio culposo en la mala práctica de la profesión, señalando sus elementos objetivos y también observando el parámetro que el legislador utiliza para según el indicar, “con sus técnicas estratégicas”, cuando hay una violación al deber objetivo de cuidado. Para esto empleamos material bibliográfico actualizado a no menos del año 1990 en dogmatica penal y artículos científicos publicados en portales webs académicos como www.jstor.org.[3] Sin más preámbulo comenzaremos con lo propuesto.

Deber objetivo de cuidado

No nos consideremos seguidores de esta llamada tesis objetiva[4] de lo que como esta considera deber objetivo de cuidado con un criterio de  análisis generalizado a todos los individuos según un parámetro predefinido de humano medio, por algunos problemas planteados por la doctrina y sostenidos también por nosotros. Sin embargo nos dedicaremos aquí a ubicarnos en esta postura por ser la utilizada –o se intento utilizar- en el artículo del código penal que vamos a analizar.

El deber objetivo de cuidado es una categoría dogmatica, construida para poder comprender, en cada caso concreto, cual sería la conducta humana no peligrosa que se debió emplear y si esta era cognoscible y por los tanto exigible  para quien realizo la conducta que produjo un resultado lesivo. Y según la tesis objetiva, precisamente por este criterio de «objetiva» la cognoscibilidad de esta conducta, del posible resultado y de los medios defectuosos se determinará según un criterio de hombre inteligente medio, es decir según un criterio generalizador o estándar de lo que en analogía al derecho civil sería el llamado buen padre de familia, o en el derecho anglosajón the rasonable  man. Y es por esto que se suele decir –en esta postura- que habrá una infracción al deber objetivo de cuidado cuando se vulnera el cuidado debido en general para ciertas actividades.

En los delitos imprudentes habría que buscar el punto de referencia con el cual se pueda comparar la acción realizada y observar si ésta es imprudente o no. Este punto de referencia lo da el deber objetivo de cuidado.[5] El «deber» se traduce en estar obligado a hacer o no hacer algo. El «cuidado» se refiere a la diligencia en el actuar. Lo objetivo» es lo más complicado de explicar. Se debe entender por objetivo como algo requerido en la vida social de manera general a un hombre medio –de inteligencia media-. Y debe de entenderse a través de un juicio normativo, siempre partiendo de esta referencia general de actuar –v.g. evitar ciertas conductas peligrosas- más los conocimientos y facultades individuales del agente.[6]

Explicados y criticados estos parámetros de la doctrina pasaremos a plantear el problema en el tipo del artículo 146 COIP.

Tipo penal de homicidio culposo en el ejercicio de la profesión (art. 146 COIP)

«Artículo 146.- Homicidio culposo por mala práctica profesional.- La persona que al infringir un deber objetivo de cuidado, en el ejercicio o práctica de su profesión, ocasione la muerte de otra, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años. El proceso de habilitación para volver a ejercer la profesión, luego de cumplida la pena, será determinado por la Ley.

Será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años si la muerte se produce por acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas. Para la determinación de la infracción al deber objetivo de cuidado deberá concurrir lo siguiente:

1. La mera producción del resultado no configura infracción al deber objetivo de cuidado.

2. La inobservancia de leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales, reglas técnicas o lex artis aplicables a la profesión.

3. El resultado dañoso debe provenir directamente de la infracción al deber objetivo de cuidado y no de otras circunstancias independientes o conexas.

4. Se analizará en cada caso la diligencia, el grado de formación profesional, las condiciones objetivas, la previsibilidad y evitabilidad del hecho.»[7]

Este es el maravilloso y polémico artículo, tan discutido durante los debates que se dieron cuando el COIP aun era proyecto. Observemos: «la persona que al infringir un deber objetivo de cuidado, en el ejercicio o práctica de su profesión, ocasione la muerte…» ¿El deber objetivo de cuidado encerrado en una norma penal? Así es, nuestro legislador transformo un criterio dogmatico de interpretación de tipos culposos a un requisito legal para ciertos delitos. Primer strike. El riesgo de este suceso es tremendo debido a que al ser un concepto dogmatico de interpretación de tipos culposos, de determinación de conductas debidas en hechos lesivos sin intención de estos resultados, son imposibles de entender descritivamente con la lectura del tipo durante la interpretación de este. Esto quiere  decir que es un elemento normativo, que necesita ser valorado jurídicamente pues el juez a nivel típico, lo que puede terminar en dos posibles consecuencias: a) un interpretación abusiva de lo que es deber objetivo de cuidado por su misma característica de objetivo y la vaguedad del término en el tipo, o; b) una errada interpretación del mismo por carencia de recursos del juez. Y esto se pone aun más angustiante con los últimos numerales del artículo, que explicaremos en breve. Esta violación a este deber objetivo de cuidado debe hacerse o realizarse en el ejercicio de la profesión –¿y hasta donde llega este ejercicio de la profesión?- provocando la muerte de una persona. ¿Será acaso que un médico, por ejemplo, sigue ejerciendo su profesión aun cuando le da unas pastillas para el dolor de cabeza a su hijo durante un viaje a la Sierra? Si nos remitimos al sentido natural de la palabra «ejercer» nos encontramos, con que, es el practicar los actos propios un oficio, facultad o profesión[8], pues entonces así la respuesta a nuestra anterior pregunta sería afirmativa.

Ahora observemos una de las partes más brillantes –o más bien alarmantes- de este tipo: nos dice que la pena se agrava «si la muerte se produce por acciones innecesaria, peligrosas e ilegitimas.» tres elementos normativos más que deben de interpretarse valorativamente. ¿Qué deberá de entenderse por acciones innecesarias, peligrosas e ilegitimas? Lo primero que podemos determinar es que la conducta del agente deberá de estar calificada con estos tres adjetivos al mismo tiempo ya que en ningún momento hace alguna disyunción, esto es, separación entra las palabras «innecesaria, peligrosas e ilegitimas» empleando recursos lingüísticos como la «o» o el «ora» separando y admitiendo la posibilidad de acciones innecesarias, acciones ilegitimas o acción peligrosas. De un análisis de los elementos normativos del tipo no se trata este trabajo, y por cuestiones de tiempo, nos detendremos en lo dicho hasta en su análisis.

La parte final es la cereza del pastel de incertidumbre. Nos dice: que «para la determinación  de la infracción al deber objetivo de cuidado, deben concurrir los siguientes requisitos…»[9] Aclaremos este punto antes de hablar de los numerales. El tipo nos intenta establecer un orden lógico de cómo determinar si hay o no infracción al deber objetivo de cuidado, esto es, como estar seguros si se infringió o no. Luego, el numeral uno nos dice «la producción del resultado no configura infracción al deber objetivo de cuidado.» Aquí formulamos nuestra primera interrogante: ¿Qué tiene que ver la producción del resultado con la sola infracción al deber objetivo de cuidado? Recordemos que en principio los delitos imprudentes son juzgados por la producción de un resultado lesivo infringiendo un deber objetivo de cuidado, es decir, infringir al deber objetivo de cuidado, permite que se realice con la conducta el resultado. Entonces esto nos indica que el deber objetivo de cuidado se infringe antes de que se produzca un resultado lesivo. En resumen ¿qué tiene que ver el resultado con el saber de cuando se infringe el deber objetivo de cuidado? La siguiente hipótesis de determinación del esta infracción al deber objetivo de cuidado es curiosa también: «la inobservancia de leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales, reglas técnicas o lex artis aplicables a la profesión.» El problema aquí es crítico. Una de las características de los tipos imprudentes es que son tipos penales abiertos por la complejidad de abarcar legalmente toda la universalidad de la conducta humana capaz de infringir un deber objetivo de cuidado. Además una de las ideas más rechazadas  y criticadas en la doctrina es la que sostiene que solo el infringir normas jurídicas y reglamentos de ejecución de conductas fundamentan la infracción al deber objetivo de cuidado. Tal es el ejemplo de los reglamentos de manejo o transito. Pero la inobservancia de estas normas jurídicas de control no es suficiente para determinar cuándo hay infracción al deber objetivo de cuidado, primero por la universalidad de la conducta humana y que además existen múltiples actividades no reglamentas[10] en las cuales se podrá infringir a este deber objetivo de cuidado. Con esto queremos decir que limitar la infracción al deber objetivo de cuidado a la sola violación de normas técnicas o de ejecución es insuficiente.

Pasemos al tercer numeral. Nos dice: «el resultado dañoso debe provenir directamente de la infracción al deber objetivo de cuidado y no de otras circunstancias independientes o conexas.» me remitiré a la parte principal de esa porción del texto ¿no se suponía que estas reglas nos iban a ayudar en la determinación de cuando hay infracción al deber objetivo de cuidado?  Entonces que tiene que ver el numeral con lo que se suponía que nos iba a mostrar. No tiene sentido en absoluto decir como cocinar lasaña si en uno de los pasos nos indica que la lasaña debe estar deliciosa. Es un absurdo. Sin embargo esto está en nuestra ley penal. El cuarto numeral, tal vez sea el que más nos acerque a lo que se supone nos deben ayudar a determinar estos numerales. Dice: «Se analizará en cada caso la diligencia, el grado de formación profesional, las condiciones objetivas, la previsibilidad y evitabilidad del hecho.» Como ya habíamos señalado anteriormente el deber objetivo de cuidado, es objetivo y debe de entender a través de un juicio valorativo de lo exigible a un humano medianamente inteligente y a las destrezas del agente. Este numeral puede ser el menos errado, sin embargo hay que recordar que sería correcto visto desde la óptica española de la tesis objetiva sobre el deber de cuidado.

Conclusión

Luego de todo lo explicado esperamos haber logrado hacer que el lector capte el problema planteado en este trabajo de manera analítica y científica. Nosotros pensamos que nuestra joyita jurídica, también llamada Código orgánico integral penal, es una herramienta peligrosa, que en manos de jueces corruptos pudiera permitir arbitrariedades y abusos. El deber objetivo de cuidado, si ya está mayoritariamente rechazado por la doctrina por su característica de objetivo y reemplazado por solo deber de cuidado es una simple construcción teórica, creada por la dogmatica penal moderna para poder estudiar e interpretar los tipos imprudentes, no debe ser un elemento normativo del tipo, ni si quiera debería estar elevado a categoría legal, por el peligro que representa. Ya en la doctrina son categóricamente rechazadas esta abundancia de elementos normativos. Ahora, un concepto que ya es múltiplemente debatido en la doctrina, elevarlo a categoría de norma penal y elementos normativos del tipo, es una atrocidad, que fácilmente puede degenerar en inconstitucionalidades y abusos. La solución al problema es compleja debido a la política misma que limita la posibilidad de conseguir legisladores aptos para legislar en materia penal; es imposible encontrar una solución automática. Lo más viable sería preparar a los estudiantes de derecho en esta área tan poco estudiada en nuestro país, pero si, inhumanamente abusada.

Bibliografía:

·         Zaffaroni, E. (2006). Manual de derecho penal parte general. Editorial Ediar. Buenos aires, Argentina.

·         Van Weelzel, A. (1999). Paramentaros para el enjuiciamiento de la infracción al deber de cuidado en los delitos imprudentes. Revista chilena de derecho [en línea] recuperado de:  http://www.jstor.org/discover/10.2307/41612187?uid=386180841&uid=2134&uid=2&uid=70&uid=3&uid=386180831&uid=60&sid=21105444884503

·         Muñoz, F. (2001). Teoría general del delito. Editorial Edina. Bogotá, Colombia.

·         Zaffaroni, E. (2002). Manual de derecho penal parte general. Editorial Ediar. Buenos aires, Argentina.

·         Villa, J. (2004). Manual de derecho penal parte general. Editorial edina. Bogotá, Colombia.

·         Moreno,  F. (2013). La expansión del derecho penal simbólico. Editorial jurídica Cevallos (pag.104).

·         Código orgánico integral penal

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[1] Código orgánico integral penal. Suplemento del registro oficial 180. Quito, Ecuador. 10-ago-2014 [exposición de motivos]

[2] Moreno,  F. (2013). La expansión del derecho penal simbólico. Editorial jurídica Cevallos (pag.104).

[3] Pagina web que publica artículos científicos de revistas oficiales y universitarias reconocidas.

[4] Van Weelzel, A. (1999). Paramentaros para el enjuiciamiento de la infracción al deber de cuidado en los delitos imprudentes. Revista chilena de derecho [en línea] recuperado de:  http://www.jstor.org/discover/10.2307/41612187?uid=386180841&uid=2134&uid=2&uid=70&uid=3&uid=386180831&uid=60&sid=21105444884503

[5] Muñoz, F. (2001). Teoría general del delito. Editorial Edina. Bogotá, Colombia.

[6] Este último es el argumento de Cerezo Mir

[7] Código orgánico integral penal. Suplemento del registro oficial 180. Quito, Ecuador. 10-ago-2014 art. 146 [delitos con los derechos de libertad.

[8] Diccionario de la Real academia española edición número 23, publicada en el año 2012. Recuperado de: http://lema.rae.es/drae/?val=ejercer

[9] Código orgánico integral penal. Suplemento del registro oficial 180. Quito, Ecuador. 10-ago-2014 art. 146 [delitos con los derechos de libertad.

[10] Zaffaroni, E. (2006). Manual de derecho penal parte general. Editorial Ediar. Buenos aires, Argentina.