Ámbito temporal de la ley penal.

Ámbito temporal de la ley penal.

Si bien es cierto que la ley siempre dispone hacia lo venidero y no lo anterior. Conocemos muy bien que es una de las máximas fundamentales del derecho, en la doctrina y la normativa -de todo país que lleve un sistema basado en el derecho romano-, salido de un axioma latino, que se asemeja al principio de temporalidad, conocido como “legis posteriori derogat legis priori”. La ley, por regla general, no puede influir en actos anteriores a ella, debido a que su efecto en el espacio tiempo es generalmente “ex nunc”, sus efectos exclusivamente  abrazan a los actos desde su vigencia en adelante. Así es como lo contempla nuestra ley. En el artículo 7 del código civil ecuatoriano nos encontramos, en su primer inciso, que «la ley no dispone sino para lo venidero; no tiene efecto retroactivo (…)»[1]. De esa manera entendemos que la figura legal de los efectos de la ley es en nuestro país irretroactiva.

La irretroactividad es una garantía legal en el derecho. El principio de aplicación de normas que se encarga de darle eficacia a este efecto a la ley, es el conocido como principio de temporalidad, que nace del axioma latina mencionada en el párrafo anterior. Este principio nos establece que cuando existan conflictos entre dos normas de igual jerarquía y competencia, la ley posterior prevalecerá siempre sobre la anterior. De esta manera superamos el conflicto y dejamos totalmente en claro que las leyes posteriores siempre derogan a las anteriores una vez en vigencia y que las leyes solo atañan a lo venidero.

Esta garantía legal es tan protegida, tanto que el artículo segundo del código penal le brinda una protección mayor estableciendo al principio de reserva legal, un principio, que tiene a su vez la  categoría  de constitucional. El CP nos establece lo siguiente: «nadie puede ser reprimido por una acto que no se halle expresamente declarado infracción por la ley penal, ni sufrir una pena que no esté en ella establecida. La infracción ha de ser declara, y la pena establecida con anterioridad al acto.»[2]. Con esto notamos que nadie puede ser procesado ni sancionado sin que esta infracción y pena no hayan sido declaradas con anterioridad a la comisión de la infracción como tal. Notamos, entonces, que las infracciones solo son tales desde el momento que son tipificadas por una ley penal, cualquier acto antijurídico realizado con anterioridad a la vigencia de esa ley penal, solo sería un acto antijurídico atípico, por la falta del elemento legalizado como típico en una norma. Y es que esto es una joya del derecho, nacida en el derecho anglosajón medieval, allá por el año de 1215, con la famosa constitución impuesta por los nobles ingleses al rey encargado Juan Sin Tierras, donde establecía la axioma popular del «Nullun crimen, nullun pena, sine lege». Del principio de reserva legal dedicaré una publicación completa, pero por lo pronto me limitaré a decir que solo el principio de reserva legal es aquel que permite que esta ley influya en un acto venidero o anterior, en conjunto al induvio pro reo, ya que debido al principio de legalidad tenemos cuatro interesantes hipótesis que corresponden al ámbito temporal. La primera es que solo una ley posterior puede criminalizar una conducta, esto es, solo una nueva ley puede tipificar una conducta y convertirla en infracción, por la necesidad de proteger el bien jurídico que estas conductas lesionen. El segundo supuesto es lo contrario, solo una ley posterior puede descriminalizar una conducta considerada anteriormente como criminal; la ley misma, en materia penal, tiene la facultad de extinguir conductas antijurídicas. A esto es necesario agregar que por disposición constitucional, también pueden modificarse estas leyes que consideren conductas como criminales. El ejemplo es el caso del «robo asimilado», delito que fue derogado y extinguido en el año de 1987 por el –en ese entonces encargado de controlar la constitucionalidad- Tribunal de garantías constitucionales. En ese caso, notamos que por control sui generis de la constitucionalidad, se logró extinguir de la ley una conducta considerada como penalmente relevante. El tercer supuesto que se debe destacar, es que solo una ley posterior puede hacer más severa una pena. Y el cuarto supuesto es que solo una ley posterior puede hacer menos severa una pena. Con estos supuesto entendemos que la ley penal se modifica a través del tiempo solo con otra ley. No nos olvidemos que la ley manda, prohíbe o permite hacer a los ciudadanos. No nos alejemos tanto. Recordemos que en materia penal las leyes penales, que son los instrumentos formales de control social que tiene el Estado, son ora mandatos prohibitivos ora mandatos imperativos, es decir, unos prohíben hacer algo y otros ordenan hacer algo a los sujetos del derecho, quienes son los titulares del derecho. Dicho esto entendemos que la ley penal por su ámbito personal ordena o prohíbe conductas a todos los sujetos por igual –so pena de las reglas de inmunidad, inviolabilidad y fuero procesal-; y por su ámbito temporal ordena o prohíbe conductas a las personas desde el momento que están en vigencia. Con todo esto, nos queda clara la prohibición de las leyes penales ex–post facto como regla general.  Pero aun siendo esta la regla general, del mismo principio de reserva legal y en virtud al induvio pro reo entendemos que la ley penal puede tener efectos sobre las personas, aun con efecto retroactivo.

Debido a que los mas importante para el derecho es proteger la integridad de las personas, de manera simple, y a que por mandato constitucional, según establece nuestra constitución en su artículo 76 #5 y a nivel de tratado internacional de aplicación directa y obligatoria debido al principio pro ser humano, el pacto de San José de Costa Rica en su artículo noveno: «(…) Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.»[3]. Comprendemos que es una garantía fundamental, al ser un derecho fundamental, constitucional y humano de toda persona. Existiendo esta regla, la excepción a la regla general de la irretroactividad, se hace necesario explicar cómo opera. Hay que dejar profundamente claro, que solo puede jugar esta excepción con la aplicación de la ley más benigna, por lo que tiene como objeto es proteger la calidad de trato humanitario al individuo. Algunos aspectos que se deben de señalar de cuales nace esta excepción es aquello de la pena. La pena como lo dijo el doctor Jorge Zavala Baquerizo es un mal jurídico que se le impone a quien causo un mal antijurídico. El es uno de los opositores de la imposición de una pena si valoración científica y de las penas capitales. En el mismo sector me ubico yo. Los países que imponen penas capitales no han podido parar los actos criminales, siendo que EEUU uno de los países que registra la mayor cantidad de criminales seriales en la historia. Pero esto es tema de las penas, me lo reservo para otra ocasión. La pena en el sentido más claro y útil debe resocializar al criminal, es esta figura esta elevada a norma constitucional, según lo descrito en las garantías al debido proceso del artículo 76 de la constitución. «El delito tiene sus orígenes en factores sociales, biológicos y psicológicos que deben ser conocidos para luego ser combatidos.»[4] y es por eso que la figura más útil para combatir el delito son penas que tengan tratamientos de rehabilitación a cada uno de estos factores. 
Como sabemos, los elementos de la pena son la proporcionalidad, la humanidad y la resocialización; solo con figuras que modifiquen el grado de lesión a los bienes jurídicos del reo -libertad, vida, patrimonio según el caso- en función a estos principios de la pena, pudiéramos hablar del principio de induvio pro reo. Porque una ley posterior consideré que el tratamiento reinsertivo que se le da a un reo por la comisión de un delito “x” debe ser de menor tiempo o de menor aislamiento o de mayor alcance de condena condicional o de menor tiempo de prescripción en virtud a ello el reo tiene el derecho a acogerse a esta pena que modifique su anterior.

«Le ley penal más benigna no es sólo la que desincrimina o la que establece una pena menor. Puede tratarse de la creación de una nueva causa de justificación, de una nueva causa de inculpabilidad, de una causa que impida la operatividad de la penalidad, etc. Por otra parte, la mayor benignidad puede provenir también de otras circunstancias, como puede ser menor tiempo de prescripción, una distinta clase de pena, una nueva modalidad ejecutiva de la pena, el cumplimiento parcial de la misma, las previsiones sobre condena condicional, libertad condicional, etc.»[5] El maestro Zaffaroni nos establece una explicación magnifica de que se debe de entender como ley más benigna, que en resumen nos abre los ojos en que no solo una ley que descriminalice o una ley que reduzca el tiempo de condena son los únicos medios que se deben tomar como ley benigna, puesto que lo que se busca es beneficiar al reo en la manera que mejor se logre proteger sus bienes jurídicos lesionados por esa condena (si ya está condenado) o la fatiga procesal (si esta aun siendo procesado). En cuanto a la jurisprudencia más benigna la doctrina tiene sus dudas sobre su aplicación, puesto que se suele recomendar si se tiene duda en la aplicación de la «jurisprudencia plenaria»[6] se  piensa que si es una más gravosa no se debería aplicar debido a lo que se conoce como ignorancia invencible sobre el alcance prohibitivo o imperativo (según el caso) de la ley. Por esta razón, la doctrina recomienda abstener de aplicar una jurisprudencia plenaria si se tiene dudas jurisprudenciales sobre el carácter criminal de un acto.

Cuando se aplica el principio de induvio pro reo se debe de observar y resolver en el caso concreto y no ser resuelto en abstracto. Conjuntamente a ello, se debe de recordar que es ilegal aplicar  preceptos separados de cada ley, porque al hacer esto se estaría inventando una tercera ley inexistente, que su aplica resulta imposible por el principio de legalidad y también por su pura ilegalidad. Sin embargo en el derecho penal argentino es posible un supuesto como este para el cómputo de la prisión preventiva.[7] Esto sucede porque aun siendo sospechoso del crimen el procesado, se estima su inocencia por mandato de tratado internacional, pero a la vez en materia penal se utiliza una ficción de presunción de dolo para aspectos de indagaciones fiscales, por esto se le aplica una medida cautelar de apremio personal. Pero se busca una vez más con aquella ley, favorecer a los derechos del reo.

Otro aspecto más que vale recalcar es con lo pertinente a la aplicación ya no de jurisprudencias plenarias, sino más bien a jurisprudencias vinculantes dictadas por la Corte constitucional. Nosotros conocemos bien que por mandato constitucional «La Corte constitucional es el máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia en esta materia. »[8] cómo lo establece nuestra propia constitución y que a su vez toda sentencia dictada por esta corte es de carácter vinculante y por ende modifica a nuestro ordenamiento jurídico. Toda decisión de la Corte Constitucional, tiene ese valor debido a que son dictámenes constitucionales de control concentrado de la constitucionalidad[9]. Las sentencias de la Corte Constitucional siempre tienen efecto ex tunc. Si la corte constitucional, a través de una sentencia (por ejemplo) interpretativa modulativa ablativa mandara a modificar recortando de un párrafo de alguna ley, como por ejemplo, sucedió en el artículo 23 del código civil en mayo del 2011 R.O.S. 452, que recorta la frase «ha estado casado» de lo pertinente al parentesco por afinidad. De esta sentencia constitucional,  cualquier caso en el que se haya condenado a alguien por algún delito en el cual se haya empleado como agravante el hecho de ser pariente por afinidad de alguien, siendo ya divorciado del cónyuge con quien genero este estado de afinidad permanente; el Estado de oficio debiera de modificar su pena, si esta hubiera sido la única agravante, y aun mas si siendo esta la única agravante existieron dos atenuantes o una atenuante trascendental según de las reglas del artículo 72 del C.P. y 74 del C.P. por aplicación del induvio pro reo. De esto obtenemos que una sentencia constitucional modifique la ley penal y favorece al reo. Cuando exista una ley penal que, por ejemplo, establezca una conducta criminal  y reprochada por el Estado con una pena «x», y al mismo tiempo una norma constitucional que vaya en contra de este tipo penal, esto es, choque la norma penal con la constitución, siendo la ley penal por esto inconstitucional, notamos que surge un verdadero problema. El induvio pro reo es un principio  que debe de aplicarse de oficio, no hace falta la petición de parte, por el hecho de ser el derecho penal, derecho público, pero existiendo una ley penal aun no detectada como inconstitucional a través de los controles difusos o concentrados (existentes en Ecuador –pese a la extraña atribución del ejecutivo a vetar proyectos de ley por inconstitucional, con posterior aprobación de la Corte constitucional-) ¿cómo pudiera aplicarse el principio? Para su efecto será necesaria su declaración de inconstitucionalidad por la Corte constitucional, lo cual resulta un problema para el reo; no obstante esta consulta de constitucionalidad puede ser dispuesta también por el reo. «La existencia de respeto de la dignidad de la persona humana es consustancial con la idea del Estado democrático de derecho y de ella surgen los primero limites para el derecho penal»[10]

Algunas de las principales dudas en este principio es lo que corresponde al tiempo de la comisión del delito. Existe una tremenda contienda sobre cuando se entiende como cometida un infracción, verbigracia en el derecho argentino parece señalar que el tiempo de la comisión es cuando comienza la actividad voluntaria, es decir cuando empieza a ejecutarse el delito. El maestro Zaffaroni difiere de esto, diciendo que concibe como tiempo de comisión del delito al momento en el cual cesó la actividad voluntaria, es decir, cuando acaba la ejecución y antes de la consumación. Para poder distinguir estos conceptos es necesario dar una pequeña explicación del iter criminis. Se entiende como iter criminis a este periodo o conjunto de fases en las que se realiza un delito. El maestro Zambrano Pasquel nos establece tres etapas  o fases de las que se compone el iter criminis. Existe una fase interna compuesta por tres fases más, que son la idealización, deliberación y resolución, que son las sub-fases de pura previsión, por así decirlo, de cómo sería, que sucedería y la decisión del sujeto activo sobre lo que sería el delito que cometerá. Esta fase no es reprimida por su característica subjetivísima que manifiesta. La siguiente fase es la intermedia, que el doctor Xavier Zavala Egas definió muy bien en clases como zona brumosa por su manifestación ya material de ciertas conductas que llevarás al ejecución del delito, pero estas aun no conllevan una lesión material a un bien jurídico por o que generalmente no son reprimidas. En esta fase estableció dos etapas cruciales, la primera es la invitación al delito, que es cuando se invita a alguien a formar parte en la ejecución del delito sea como cómplice o coautor  y la conspiración que es la reunión de voluntades que concurren para dividir funciones y establecer o planear el delito mismo. Esta última fase es trascendental en la participación y coautoría en el delito. So pena de haber establecido que  estas conductas no son reprimidas, ciertos códigos penales reprochan con tipos penales algunas conductas propias de esta fase, como lo hace el nuestro en su artículo 115 con el tipo de penal de Conspiración contra la seguridad exterior, aunque con un error garrafal en su primer inciso debido a que debió llamarse ya tentativa de daño a la seguridad exterior, en el segundo inciso establece la sanción pertinente a lo que se ajusta a la mera conspiración que es pertinente a reclusión mayor ordinaria de ocho a doce años. Esto sucede por el derecho que tiene el Estado a defender su soberanía.

La fase que nos ataña importancia es la siguiente. La última etapa establecida en el iter criminis es la externa, que consiste en la pura materialización del delito, es decir ajustar ya la conducta a un tipo penal. Aquí existen tres sub-fases. La primera es la de actos preparativos, la segunda es la de la ejecución y la tercera la consumación. Para lo que respecta al una explicación más profunda del iter criminis dedicaré una publicación entera.  Quedémonos con la ejecución. La ejecución es verdaderamente la fase en la que se puede asimilar una conducta al tipo penal debido a que esta acción se amolda o se define a través del verbo rector, por ejemplo matar, en el delito de homicidio o asesinato según el caso. La fase de ejecución percibe algunos momentos cuando empiezo a matar, cuando estoy matando y cuando terminé de matar. Aquí nos importa poco la consumación, esta se vuelve trascendental para la determinación del delito o de la tentativa de este delito. Aun siendo tentativa, lo que nos importa cómo momento de de comisión del delito es para nosotros toda la ejecución del delito, desde que se inicio la acción hasta que finalizó. «La doctrina dominante entiende que el delito se comete en el momento de la ejecución de la acción o en el momento que debía realizarse la acción omitida o en el del resultado no impedido»[11]. Es esta opinión y este argumento con el que me quedo yo como estudioso del derecho.

Lo universalmente sucedido es la aplicación de la norma benigna que ha estado vigente al momento de la comisión del delito o está en vigencia con posterioridad. La doctrina hace una observación en este criterio. El maestro Eugenio Zaffaroni nos da una explicación sobre su opinión. En su obra Manual de derecho penal nos explica que el induvio pro reo se aplica con las normas existentes desde el momento de la comisión del hecho punible, criterio descrito por el código penal argentino en su artículo segundo. Explica que por ley existente se debe de entender como sancionada y vigente. Pero hace una observación bastante curiosa, cuando se trata de ley más benigna, no haría falta que la ley este en vigencia, sino que con que este sancionada y promulgada. Esto lo sostiene debido a que la promulgación de una ley fomenta la publicidad de ella, esto es, que la gente tenga la oportunidad de conocerla antes de que les mande o les prohíba, por el principio de presunción de conocimiento de ley establecido en la ley penal y en general por la ley civil. Esta publicidad queda reemplazada con la sola aplicación de ella en el induvio pro reo, porque demostraría los efectos de esta ley con su sola aplicación en un caso concreto.

Anteriormente, en el derecho penal de antaño, existió un problema con la aplicación de este principio, por la sobre valoración de la cosa justada sobre la tutela de los derechos del sujeto activo. Antes, para la aplicación del induvio pro reo, cuando existía una sentencia ejecutoriada no se podía aplicar el principio, pero para algunas legislaciones, en esa época, la solución era indultar al reo, pero recordemos que el indulto es un modo de extinguir la pena o acción penal que requiere un trámite de mayorías muchas veces de dos tercios por parte del órgano legislativo y que a su vez, perdona pero no olvida, es decir, da perdón al reo pero sigue siendo culpable del delito anterior, lo cual lo deja como sujeto acto para ser tomado como reincidente en próximas infracciones, que diferencia del induvio pro reo como tal teniendo este como efecto borrar la reincidencia en actos ya atípicos por una ley posterior, por lo menos en la doctrina. Hoy en día, aun la cosa juzgada material puede ser susceptible de modificaciones por el induvio pro reo, recordemos una vez más que lo esencial en el derecho penal es tutelar los bienes jurídicos de mayor importancia y considera como criminales las conductas más que dañen o lesiones estos bienes jurídicos; pero si una de estas conductas deja de ser considerada como dañosa o lesiva, o la incidencia del estado sobre los bienes jurídicos del reo reduce, no va a ser necesario que el Estado siga considerando la misma pena sobre el reo, existiendo estos motivos es necesario que se modifique de oficio, como ya dijimos, por ser el derecho penal una rama del derecho público.

La amnistía ha sido considerada por muchos autores como una ley anómala desincriminatoria, por su misma estructura temporal. Siempre se ha tenido certeza que cuando se trate de una ley temporal, se rechaza categóricamente la aplicación de ella si es para condenar a alguien a una pena que duré más que su tiempo mismo de vigencia, porque la lógica nos dice, por ejemplo, que si yo cometo delito de homicidio simple, que es reprimido por nuestra ley con una pena de reclusión mayor ordinaria de ocho a doce años, en el momento que una ley temporal modifique la pena a reclusión mayor extraordinaria de doce a dieciséis años, es decir yo cometí el delito cuando esta ley temporal estuvo vigente, no tendría sentido su aplicación si su vigencia fuera solo por un año, porque cumplido el año, retornaría la norma anterior que ajustaría una pena menos lesiva como lo fue la original. Pero aun sucediendo esto, al reo debiera de cambiársele automáticamente la pena por la menos lesiva. Lo que sucede con la amnistía es que, pese a ser temporal, porque desincrimina conductas cometidas en tiempo de «x» a «y»,  se la aplica a quienes cometieron estos delito en ese lapso, por perdón del Estado. La amnistía borra la culpabilidad del reo y lo retorna a estado de, en próximos procesos, delincuente primario, es decir, no puede ser considerado reincidente. La amnistía solo la da el legislador, en nuestro país con una mayoría de dos tercios. La amnistía es impersonal, perdona y borra los delitos cometidos en el  lapso definido a todos quienes hayan cometido ese delito, es decir, por ejemplo: hoy «Julio» comete el delito «z», al igual que «Ramiro» la semana pasada, «Carlos»  el primero de este mes y «José» hace dos semanas, en el lapso de marzo a abril se otorga amnistía a todos los delitos «z», por la tanto «Julio», «Ramiro», «Carlos» y «José» deben ser perdonados y se les procede a borrar el precedente de ese delito, ya que ya no se los considera culpables de este.

El aspecto temporal de la ley penal es el que define como tal, el alcance de una ley penal a través del tiempo. Es el aspecto de mayor de trascendencia, ya que de este dependen los demás aspectos como el personal o territorial; sin una ley vigente no podemos hablar claramente de que ya es ley que mande, prohíba o permita, salvo la excepción explicada sobre la aplicación de leyes promulgadas aun sin vigencia. El estudio de este aspecto forja el entendimiento mismo de la aplicación de una ley penal. 

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[1] Código civil ecuatoriano artículo 7

[2] Código penal ecuatoriano artículo 2

[3] Pacto de San José de Costa Rica artículo 9: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable.  Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.  Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

[4] Dr. Jorge Zavala Baquerizo. Delitos contra la propiedad  pagina XIII

[5] Dr. Eugenio Zaffaroni. Teoría del saber del derecho penal página 174

[6] Jurisprudencia plenaria: de carácter general y obligatorio, dictada por los tribunales superiores, sean de nivel nacional o provincial o estatal. Es muy común en el derecho argentino.

[7] Código penal argentino artículo 3: en el cómputo de la prisión preventiva se observará separadamente la ley más favorable al procesado.

[8] Constitución ecuatoriana. Artículo 429

[9] Revisar mi publicación sobre “Estado constitucional de derechos y justicia”

[10] Dr. Enrique Bacigalupo. Manuel de derecho penal pag.29

[11] Dr. Enrique Bacigalupo. Manual de derecho penal.pag57