El hito del delito

El hito del delito

Sobre una definición exacta de lo que se entiende por delito hubo un arduo debate, en donde se ubicaron en contra posiciones algunos criterios de escuelas del derecho penal. Con ánimo de ejemplificar nos referiremos a una definición salida de la óptica de la escuela clásica, por ejemplo la definición de Carrara fue decir que el delito es un ente jurídico porque nace de una ley penal. Como enfoque exclusivo de esta escuela, una de las primeras, debemos de entender que el delito era un ente jurídico inadmisible por el daño que causa al orden público; por lo tanto, la pena debe imponérsele para torturar al reo y buscar su miedo a reincidir. Por otra parte, la escuela positiva pensaba que el delito era un ente social, que emanaba puramente de un sujeto imputable (que en principio es apto de ser reprochado). Dentro de esta escuela, un antropólogo, quien fue uno de los mas celebres impulsadores de este movimiento, se llamó Lombroso. El expuso una teoría, que aunque un tanto curiosa hoy en día, en esos tiempos era muy convincente, la teoría del criminal nato. Lombroso sujetaba que existía una figura del prototipo de sujeto que nacía para irrumpir la ley penal, con características anatómicas exclusivas de él: dientes grandes, cabello despeinado, dureza física, tatuajes (que no obstante en pandillas, latinas en la costa oeste de Estados Unidos, se marcan con una lágrima en la cara por cada persona que han privado de su vida), entre otras características. Esta hipótesis fue sujeta por la mayor parte de los positivistas del derecho penal. So pena de esto, actualmente es rechazada. Aunque esta teoría se rechaza en la actualidad, existe según el psicoanálisis una figura de una personalidad llamada el perverso. Esto es una personalidad, un sujeto que entiende y usa el lenguaje, subjetiva las reglas pero las rechaza voluntariamente porque meramente quiere. En el derecho anglosajón, estos sujetos responden penalmente como tales, debido a que se estima que existe el entendimiento de la prohibición (imputabilidad) que lo hace apto de ser sancionado penalmente hablando. En Ecuador no ha existido un caso de perverso, o no al menos elevado a jurisprudencia obligatoria de la corte nacional.

Pues bien, ya expuesto algunos enfoques del delito desde las dos primeras escuelas del derecho penal y un análisis de la teoría de Lombroso con la personalidad perversa del psicoanálisis, mencionaremos un enfoque más de las escuelas sobre el delito, con ánimo de no divagar tanto en el tema. Para la escuela causalista, el delito no es más la suma de condiciones que intervinieron en delito que culminan siendo la consecuencia de un conjunto de acciones o hechos que figuran como causa de una conducta reprochable. Las escuela causalista más que nada figuro su estudio en las conexiones entre acto y tipo (cosa que explicaremos más adelante),  que es hallar el nexo causal que las une, siendo criticadas en el congreso colombiano durante un debate de la comisión de juristas durante los años cincuenta por el célebre penalista Ramón Jiménez de Azua.

Ya hemos explicado la posición de algunas corrientes del derecho penal. Ahora pasaremos a mencionar, lo que nuestro código penal vigente define como delito y lo que el proyecto (hoy ya aprobado) define como infracción y no solo delito. El artículo 10 del código penal vigente nos define a las infracciones como: «son infracciones los actos imputables  sancionados por las leyes penales (…)». El código penal, redactado en 1938, nos da una floja definición de infracción. Actos, refiriéndose a la ejecución voluntaria de un movimiento corporal que da origen a una conducta que (debido a la tercera palabra en la definición) son sancionadas por la ley penal, es decir la ley penal reprocha esa conducta con la imposición de una pena. Pero el elemento «actos imputables» o más específicamente «imputables», ¿a dónde quiso llegar el legislador definiendo a la infracción como acto imputable? Es decir, el acto cometido, reprochable y prohibido es conocido y entendido por el infractor; pero ¿y el elemento falta de exigibilidad de una conducta diferente? Estas observaciones quedaran más claras cuando mencionemos uno a uno los elementos de la infracción. Ahora bien en el proyecto (actualmente aprobado por el ejecutivo) en su artículo 18 nos define: «infracción penal es toda conducta típica, antijurídica y culpable cuya sanción se encuentra prevista por esta ley». Ahora sí, olvidándonos de todo lo lirico y tradicional anteriormente expuesto, tenemos una definición que parte del criterio general de que es una infracción, definiéndola con todos sus elementos: la conducta que está tipificada y cuya ejecución sea antijurídica y sea el actor culpable tendrá como consecuencia un pena. Los elementos son: conducta, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y pena (aunque para un sector de la doctrina sea consecuencia de); y tanto así que el COIP dedica un título exclusivo a cada elemento.

Empezaremos a explicar cada uno de estos elementos. Para la doctrina, existe una disputa inmensa sobre cuál es el termino correcto que se debe usar para definir a ese movimiento corporal voluntario que realiza el sujeto para cometer un delito, los términos universales son acción y conducta. Los otros términos son hecho y acto. Todos estos términos generan un grado de incertidumbre. El primero, acción es uno de los mas aceptados, porque en virtud a la primera definición que nos establece la RAE, la acción es la posibilidad de hacer, más precisamente es la realización de uno o varios movimientos corporales, voluntarios, que según una de las teorías de la acción va destinada a un fin. La conducta requiere según criticas un estado moral de comportamiento, pero para el movimiento de la doctrina que lo apoya la conducta es igual un movimiento corporal único y pluralmente voluntario realizado por un sujeto. Del hecho y el acto se critica que solo implica una etapa o movimiento exclusivo, verbigracia: el sujeto respira; el sujeto mueve su brazo; el sujeto abre su mano; el sujeto toma el arma; el sujeto cierra la mano con el arma; y así se pudiera seguir interminablemente, con la sana diferencia es que en el hecho se emite la parte voluntaria del sujeto mientras que el acto si se involucra. Nos quedaremos con las palabras conducta y acción en este ensayo. No obstante a todo, existen causales de exclusión o de inconducta, tales son: la fuerza irresistible, los movimientos involuntarios y el hipnotismo (este último ya descartado en la mayor cantidad de legislaciones). ¿Qué quiere decir causales que eximen a la acción o a la conducta? Esto es, que el sujeto que se encuentre bajo las circunstancias determinadas, no comedio conducta, es decir si esto, no hay conducta; no hay delito sin conducta, ¿Pará que verificar los otros elementos?

En manera simple: no hay conducta cuando por ejemplo el sujeto es tomado sin su voluntad como herramienta, por un tercero, para romper un cristal de una vitrina y que el tercero se robe unas joyas que estaban ahí; es decir el bien jurídico «patrimonio» lesionado no es de responsabilidad del que fue usado como herramienta, porque efectivamente se aplico sobre una fuerza no voluntaria, no dependiente de él, sino de quien lo tiro contra la vitrina. Mucho penalista suelen confundir este elemento con el temor irresistible que no excluye la acción sino la culpabilidad lo que explicaremos con posterioridad.

El siguiente elemento que corre es la tipicidad que no es más que la adecuación de la conducta a un tipo penal anteriormente prescrito por la ley penal. Un tipo penal es una descripción de una conducta penalmente relevante, conducta que es reprochable y prohibida por la ley penal y que por lo general establece cual es su sanción. Toda conducta que lesione un bien jurídico importante y que no esté prohibida o descrita por la ley penal, se llama conducta atípica, que no constituye delito. Hay casos en los que pese a existir el tipo penal y se cometa la conducta descrita, se excluye de responsabilidad al actor por esta conducta prohibida en caso que este haya desconocido al momento de consumarse esta, el sujeto haya desconocido alguno de los elementos de la tipo penal. Pero este error debe de ser invencible para que no constituya delito. En caso de ser un error vencible el sujeto responderá culposamente si estuviera tipificado como tal. Dentro de este aspecto hay que recalcar que los errores accidentales no liberan de culpa, estos son: error en el objeto, que se refiera cuando por ejemplo el bien jurídico que perseguido lesionar era uno determinado, pero en la comisión del acto lesiono un móvil que no era mi objetivo o aun cumpliéndolo, verbigracia, yo quiero robar el carro de una persona determinada, siendo este por ejemplo una camioneta roja de marca Toyota, en la comisión del acto robo la camioneta equivocada, que ya no es Toyota sino Chevrolet. En ese momento hubo error accidentan sobre el objeto y sigo siendo responsable por la lesión al bien jurídico propiedad. Tampoco excluye de culpa la comisión de error in persona, por ejemplo: quiero matar a Juan y en la comisión del acto mato a Roberto en vez de Juan.

Sin ánimo de abombar este texto, pasaremos al siguiente elemento del delito, la antijuridicidad. La antijuridicidad ha sido un tema de extensas discusiones  entre pensadores del derecho penal, como se noto por ejemplo la analogía de Mezger, en la que sostenía que la tipicidad nos revela, con su sola presencia, la existencia de la antijuridicidad, esto es, que se convierte no solo en índice sino en la ratio essendi (razón de ser). Entendiendo esto como la una siendo la causa necesaria de la otra y yendo más allá, con la sola presencia de la tipicidad tendremos la seguridad de que hay antijuridicidad también. Esta afirmación es totalmente rechazada por la doctrina, debido a que siendo así, no fuera posible llegar a pensar en las causas de justificación de la antijuridicidad, o más aun, estudiar como elementos separados uno del otro. Dentro de este debate, y siendo el argumento más aceptada,  es la postura de Mayer, quien nos dijo que la tipicidad es indiciaria, porque no indica que la conducta es, o puede ser antijurídica. La tipicidad no determina el daño social que causa la conducta, mientras que la tipicidad nos refiere a la utilidad social de esa conducta, esto es, genera peligrosidad o alarma social o no. Podemos explicar que la antijuridicidad es –en palabras de Jiménez de Azua-  todo hecho definido por la ley y no protegido por causa de justificación. Pero la antijuridicidad es algo, como ya lo fijamos antes, que es inútil socialmente hablando, esto es; que la comisión u omisión del acto típico tenga un choque objetivo con la licitud o bien fuere legitimidad de este. Por eso, cuando el verdugo estaba a punto de decapitar y completo la acción de matar al condenado, pese a cometer en principio el delito de asesinato (según viéramos en nuestro código penal hoy aun vigente), la comisión de este acto no genera delito porque con la condena de pena de muerte, el verdugo estaba investido de ese poder y mas allá todavía, el acabar con ese reo generaba utilidad social, porque un criminal menos disminuiría la alarma social. Existen circunstancias en las que el Estado excluye de antijuridicidad, cuando el Estado mismo ordena un acto típico (cumplimiento del deber), o tolerando (actividades de peligro: los cirujanos) o en finales justifica, cuando la comisión del acto típico salvaguarda un bien jurídico propio o mayor, siendo necesario y con ánimo de evitar. Dentro de este tema pudiéramos describir a la legítima defensa, pero la saltaremos con ánimo de llegar al tema central de este escrito.

Pasemos al elemento culpabilidad. Según la teoría del principio de culpabilidad: no hay pena sin culpabilidad. A diferencia de la tipicidad y a la antijuridicidad, que son elementos objetivos del delito, la culpabilidad pertenece al foro interno y subjetivo del infractor. Como sostiene el doctor Jorge Zavala Egas, la culpabilidad va relacionada con tres cosas: la imputabilidad del infractor, el conocimiento de la prohibición y la falta de exigibilidad de otra conducta distinta. Yo personalmente sostengo que la culpabilidad es, o son el conjunto de preceptos o presupuestos que fundamentan y argumentan la reprochabilidad personal de la conducta penalmente relevante. La culpabilidad es donde se mira si hay o no  responsabilidad penal. Sus tres elementos esenciales son: el conocimiento de la prohibición, que se desvanece con el error de prohibición, por ejemplo; entendimiento de la prohibición, este es el punto más importante, siendo esto la imputabilidad, esto es, que el sujeto sea capaz de conocer y entender la prohibición. Y; falta de necesidad de exigencia de otra conducta, esto es que no existía un medio posible para cometer un acto distinto al cometido por la útil socialmente hablando que figura de manera subjetiva. Si no existe uno de estos elementos no habrá culpabilidad, por es que en el artículo 32  de nuestro código penal aún vigente observamos un error de redacción de ese artículo, citándolo, literalmente: «Nadie puede ser reprimido por un acto previsto en la Ley como infracción, si no lo hubiere cometido con voluntad y conciencia.» refiriendo que nadie puede ser reprimido, esto es, privado de su libertad a través de una pena impuesta por la ley penal; la expresión correcta debió haber sido «nadie podrá ser imputable» o «nadie podrá ser considerado culpable» (y evidentemente jamás se podría llegar a imponer una pena por ausencia de culpabilidad, un elemento del delito) debido a que en su expresión siguiente el tipo no dice «…si no lo hubiere cometido con voluntad y conciencia. » y recordando que la conciencia, que se traduce en el entendimiento de la prohibición y conducta penalmente relevante es referirse a ser imputable, uno de los elementos de la culpabilidad. Con todo lo dicho en las líneas anteriores respecto de la crítica al artículo 32 del código penal aún vigente, intentamos lograr el entendimiento de que es imputabilidad; de qué es esto de tener conciencia de la prohibición; de qué es esto de entender la prohibición.

El último elemento que debemos de analizar es la pena, que para un sector de la doctrina (en el cual ubico mi posición), no es más que la consecuencia sancionadora de la conducta penalmente reprochable. La pena, en la escuela clásica era considerada una herramienta para castigar a quienes atentaban contra el orden público. Es también, en el derecho islámico, la pena un mecanismo de castigo divino, interpuesto por el competente juzgador en función del orden divino. Pero este precepto islámico no puede aplicarse a nuestro derecho penal, debido a que uno de las características distintivas de la materia es, según Jellinek, el derecho penal requiere un mínimo de ética, siendo así considerado por el doctor Carlos Estarellas Merino un sistema orográfico de ilicitudes, donde solo las ilicitudes más grandes, o tal vez mas dañosas son las debieran de considerarse como infracción. La pena evoluciono históricamente de herramienta de castigo a mecanismo rehabilitaría, según los conceptos de las escuelas positivas y finalistas. Y es así como ahora la pena es una herramienta para curar al criminal de sus conductas que causan alarma social y así reinsertarlo socialmente. Las penas pueden recaer sobre tres tipos de bienes: la libertad (en casos de privación de libertad), los bienes (en caso de multa) y la vida (en los países donde es legal la pena de muerte). Las penas están clasificadas en nuestro código penal en título cuarto a partir del artículo 51, de la cual profundizaré en otra oportunidad.