Los
jueces constitucionales y el control de la constitucionalidad
A
lo largo de la historia, surge la necesidad de una figura jurídica que rija y
tutele los derechos del hombre, pues como lo citan algunos autores: “el
problema de hoy en día no está en cómo crear el derecho, sino más, en cómo
garantizarlo”. Y esto, en verdad resulto ser un problema de alta trascendencia
durante los primeros años de los Estados post-independencia, como por ejemplo,
el Estado ecuatoriano se llevaba de manera que las constituciones no eran más
que una carta directriz de los derechos que brinda el Estado, pero sin ley que
lo regule cualquier disposición era simplemente nula, a esto se remite el
principio de legalidad. Los mismo Estados, o de una manera más específica, los
lideres de estos Estados buscaban forma de llevar sus intereses particulares de
una manera eficiente. En 1950, el maestro Maurice Duverger expresa su opinión
acerca de cómo se llevaban los Estados, con la reciente noción de la conocida post-guerra, se expreso de la
siguiente manera: “ningún otro problema político tiene tanta importancia en
estos tiempos en que los progresos de la ciencia colocan en manos de los
gobernantes un poder tal como ningún tirano conoció en el curso de la historia”[1]. Esta
problemática que nos planteo Duverger se explica en los recientes hechos, hechos
en los que Musolini tomaba el control de una Italia fascista durante 20 años,
en los que Adolf Hitler iniciaba una segunda guerra mundial sin respetar todo
acuerdo internacional, y declarando la analogía, en materia penal, como una
realidad absoluta de Tercer Reich, tal y como lo hizo Lenin en Rusia perjudicando
los intereses de quienes llamo burgueses, siendo ejecutados por Stalyn, y en
general de esas experiencias, donde incluso aquí en Ecuador, que durante algunos periodos se atentaba contra
el ciudadano, en el que si una derecho o una garantía constitucional estaba regulada por una ley, simplemente su cumplimiento no
era plenamente exigible.
Para
hacer verdaderamente eficaz al constitucionalismo y que no sea más que un
gatopardismo dentro de cada Estado, el doctor Néstor Pedro Sagues nos expresa
lo que para él era necesario en un Estado un mecanismo que controle la
constitucionalidad, y el propone que: “una magistratura constitucional que
comprende: control y procesos constitucionales, mediante los cuales pueda
efectivizarse realmente la superioridad
de la constitución, cuando es infringida por normas o actos de los poderes
públicos”[2] nos
explica el porqué es necesario controlar la constitucionalidad.
En
el mundo a lo largo de los últimos tiempos existen algunos formas de control
constitucional, entre los más destacados tenemos al conocido control judicial o
con fisonomía judicial como los son el control difuso o americano, el control concentrado
o Kelseniano y el hibrido o mixto de estos dos.
El
sistema de control constitucional difuso o americano es básicamente el que
surge después del caso Marbury vs Madison, donde el Juez John Marshall
desconoce la causa por un principio de
jerarquías establecido en la constitución. Consiste básicamente en la facultad
de todos los jueces de poder evaluar la constitución de cualquier norma o acto.
En nuestro país esto se manifiesta en el artículo 426 de la constitución y en
el artículo 10 inciso primero y segundo de la Ley Organica de la Función
Judicial, en las normas que nos dice que todo juez de oficio podrá evocar la
norma constitucional de manera más directa al momento de resolver un litigio y
a su vez que todo juez podrá también consultar a la corte. Este sistema es
ampliamente criticado por los movimientos Kelsenianos, en los que dicen que no
todo juez es apto ni está capacitado
para resolver materia constitucional.
Aquí
tenemos el caso nacido en Austria en la década de 1920 (simultáneamente en
Checoslovaquia). En ese año, después de un profundo estudio y análisis
realizado por Hans Kelsen, se determinó que el control de la constitucionalidad
no era algo que se debía de tomar a la ligera –partiendo de los recientes
sucesos acontecidos en la primera guerra mundial- pues en la última década los
sucesos habían sido verdaderamente agonizantes. Kelsen propuso que un órgano
especializado a través de un régimen concentrado de constitucionalidad, opere
extrapoderes (refiriéndose a los poderes del Estado). Esta entidad debía de ser
un tribunal especializado, una corte constitucional. El sostuvo este argumento
mediante unos supuestos específicos:
“a) No hay control efectivo de
constitucionalidad si el órgano de control no está habilitado para fallar con efectos
generales (erga omnes) y hasta para derogar a la norma inconstitucional.
b) Eso importa un enorme poder
político-institucional, que no puede confiarse al poder judicial clásico, sino
a un cuerpo intermedio, situado a mitad de camino entre el viejo poder judicial
y el parlamento; dicho órgano debe integrarse con magistrados designados con
participación del poder legislativo y por periodos limitados, a fin de guardar
cierta correspondencia ideologica con los cambios políticos operados en la
sociedad y proyectados al parlamento.
c) El control de constitucionalidad
requiere un cuerpo especializado, a fin de garantizar una mayor capacitación
entre sus miembros y una suerte de mentalidad constitucionalista al dictar sus
sentencias. Los jueces del poder judicial, por ende, no deben decidir cuestiones de
constitucionalidad, que deben remitir al
tribunal o corte constitucional.”[3]
No
obstante al argumento de Kelsen, este tipo de control constitucional, fue
extremamente criticado por cierto sector de la doctrina: pues si bien es
cierto, la misma ley surgió para establecer los derechos del hombre. Desde
incluso un siglo antes a la revolución francesa, la famosa Bill of Rightsdel 1689 en Inglaterra, el máximo documento
conseguido por el Parlamento ingles con la renuncia de Jacob II y la imposición
de Guillermo de Orange quien acepta esta declaración de derechos. En el
mismo proceso de formación de los
derechos del hombre para lograr dar por terminado a la concentración de poderes
que establecía el absolutismo monárquico, verbigracia el caso del famoso Rey
Sol, Luis XV, establecer a un órgano encargado de decidir sobre la
constitucionalidad de una norma o suceso, era darle demasiado poder, tanto que
pudiera recaer en el temido absolutismo monárquico.
Pese
a la existencia de este tipo de controles, algunos países del mundo, siendo los
pioneros Perú, Grecia y Guatemala; establecieron sistemas de control
constitucionalidad híbridos, es decir una fusión de entre el sistema americano
y el austriaco, sistema al que se llamó control mixto de constitucionalidad. Lo
formulan con esta óptica un sector de la doctrina: todo juez puede conocer
litigios en materia constitucional tomando ciertas decisiones sobre casos, pero
con respecto a decisiones o acciones más complejas, o también decisiones que
solo competen a determinado sector público (presidente, fiscales), se
diligencian al tribunal o corte constitucional. Esto desde la constitución
2008, también se convierte en un realidad en nuestro país, puesto que, en el
artículo 426 de nuestra constitución en conjunto del artículo 4 de Ley Orgánica
de la Función Judicial en sus dos primeros incisos que establece deberá de
interpretar y aplicar la norma con el tenor de la constitución y en caso de
duda pobra suspender la causa hasta que la Corte Constitucional se pronuncie
sobre la duda.
Dentro
de un sector de la doctrina se denominan dos otros tipos de controles de la
constitucionalidad (que para otros solo son efectos del control de
constitucionalidad), los llamados A
priori y el control A posteriori.
Estos controles se fundamentan con relación al tiempo, uno se da anterior a la
inconstitucionalidad del acto o norma, y el otro posteriormente a la norma o
acto inconstitucional.
Otro
sector de la doctrina nos habla también de controles no judiciales –entiendase
por judiciales no solo a la función judicial, sino también a los órganos de
control conocidos como tribunales o cortes constitucionales, estos, ente los más
importantes tenemos primero al control parlamentario. Este control consiste
básicamente en que, en lugar de que la constitucionalidad, el órgano competente
sería el Parlamento o el poder legislativo. En países marxistas-leninistas el
encargado de controlar el tenor de la constitucionalidad e es propio de quien
genera las leyes (la función legislativa), pero en países como China o Bulgaria
el está poder compete al parlamento. Pero también debería de incluirse que en
la Unión Soviética tenían al Soviet Supremo, que era el órgano encargada de
decidir (políticamente) sobre la constitucionalidad o no de una norma o acto.
Sea como sea al final, en los países que lo fundamentan en la función
legislativa se lo considera como el mecanismo más democrático por el mero hecho
de ser la función legislativa. No obstante se critica la falta de preparación
jurídica que faltaría en estos órganos, como lo fue en la unión soviética, los
encargados y los administradores del poder público, eran la mayoría militares.
Otro
tipo de control constitucional no jurisdiccional, pertenece al control
ejecutivo de la constitucionalidad, este consiste en que cuando el congreso
expida normas, dentro de su trámite de aprobación ejerce un control de
constitucionalidad a través del veto o sanción. El presidente podrá vetar el
proyecto de norma por inconstitucionalidad. Este sistema fue muy popular en
España en el gobierno de Franco, con el famoso recurso de contrafuego. Pese a
ser un sistema poco usual y aceptado, según el artículo 147 numeral 12 de
nuestra constitución el presidente posee parcialmente esta facultad, de
controlar la constitucionalidad de una norma sancionándola o no y luego
motivando su publicación.
El
control por electorado o control electoral de la constitucionalidad es de todos
los casos el más extraño. Pese a ser un mecanismo extraño fue utilizado en el
Estado de Colorado, un mecanismo inscrito en la constitución estatal. Consistía
básicamente en que si la corte suprema estatal declaraba inconstitucional una
norma, queda en poder del pueblo, mediante a un mecanismo llamado apelación popular de sentencia que consistía en que sucediendo lo
anteriormente dicho, el 5% de electorado tenía derecho a someter a referéndum
lo resuelto por el tribunal. Algo de valor similar sucede en la constitución de
Uruguay en su artículo 79 parte segunda: “art.79.-La Ley por el voto de los
dos tercios del total de componentes de cada Cámara reglamentará esta
disposición.
El veinticinco por ciento del total de inscriptos habilitados para votar, podrá interponer, dentro del año de su promulgación, el recurso de referéndum contra las Leyes y ejercer el derecho de iniciativa ante el Poder Legislativo.”[4] Este mecanismo sigue vigente en dicho país.
El veinticinco por ciento del total de inscriptos habilitados para votar, podrá interponer, dentro del año de su promulgación, el recurso de referéndum contra las Leyes y ejercer el derecho de iniciativa ante el Poder Legislativo.”[4] Este mecanismo sigue vigente en dicho país.
Otro
sistema de controles es el famosos sui generis. Este sistema es muy peculiar al
tratarse de organismos anormales o atípicos para control la constitucionalidad.
Comenzaremos con el caso de Portugal. En Portugal del año de 1974 al 1982, la
constitución enmarco un organismo llamado Consejo
de la Revolución, que consistía en un grupo de militares junto al
presidente de la republica tenían la facultad de evaluar la constitucionalidad
de una norma. Vale exaltar que tenían el poder de reputarlas con fuerza obligatoria.
El caso de Francia de cierta similitud al de Portugal con el famoso Consejo
Constitucional instituida en 1951 en la constitución francesa y sigue vigente.
Este se forma por los ex presidentes de Francia más nueve hombres adicionales:
tres designados por el presidente de la república, tres designados por el
presidente del senado y tres designados por el presidente de la Asamblea
Nacional. Vale recalcar que solo cuentan con facultades para revisar cierto
tipo de normas como leyes orgánicas y reglamentos de las cámaras, estas de
carácter obligatorio y las demás bajo petición con voto del poder ejecutivo y
legislativo. Ecuador, no se queda fuera de estas figuras, atípicas de control
constitucional, que en el artículo 276 de la constitución de 1998 confería la
facultad de controlar parcialmente la constitucionalidad de actos
administrativos, normas y toda atribución que le otorgue la ley y la
constitución con la sana excepción de las providencias de la función judicial.
Este órgano se llamó Tribunal de Garantías Constitucionales.
Anteriormente
nombramos a los casos o sistemas de control constitucional judicial y no
judicial, pero a continuación nombraremos la última figura, el control
constitucional por impugnación. Comenzaremos por el control abstracto en manera
muy concreta: consiste terceros a la relación jurídica donde se aplique la
norma inconstitucionalidad pueden promover esta inconstitucionalidad. El
control concreto ya en manera más simple, reduce el macro de posibilidades.
Consiste en que solo quien está sujete al interés del litigio, o quien
meramente se sienta perjudicado por un hecho o norma, podrá declarar la
inconstitucionalidad de la norma, verbigracia: cuando alguien plantea una
acción de habeas corpus por ser privado de su libertad ilegítimamente.
El valor
de la jurisprudencia en los sistemas Commonlaw y Civil Law.
La jurisprudencia, es un
macrocosmo de juridicidad, tanto para la doctrina romanística y la doctrina
americana. La palabra jurisprudencia se traduce textualmente del latín como la
prudencia del derecho, saliendo de los vocablos iuris y prutentia. El
primer vocablo, iuris, proviene de la raíz latina ius que se declina en iuris con la modificación ris según las reglas gramaticales al
genitivo, que en castellano corresponde a lo que conocemos como modificador
indirecto, dentro de la estructura profunda de la oración. La siguiente palabra
prutentia corresponde netamente al
nominativo de la misma palabra, siendo equivalente al modificador directo del
sujeto de la oración; se traduce como prudencia, palabra extraída de la primera
declinación. La RAE acepta múltiples significados. La elogia como la ciencia
del derecho y dice también que “2. f. Conjunto de
las sentencias de los tribunales, y doctrina que contienen.3. f. Criterio sobre un problema jurídico establecido por una pluralidad
de sentencias concordes.”[5] La jurisprudencia debe de entenderse como la manifestación del
derecho que se realiza a través de la jurisdicción en virtud armónica y
sucesiva. Y en palabras de Eduardo García Maynez “Sirve para designar el
conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los
tribunales[6].”
Sin más introducción, explicaremos. La
jurisprudencia en los países con plataforma de derecho romanista, es una fuente
del derecho, tal y como lo son la constitución y la ley, la costumbre y la
doctrina. Pero se entiende a la jurisprudencia como una fuente secundaria del
derecho romanista, ya que quien está encargado de crear derecho básicamente en
estos sistemas es el legislador, el juez solo la administra. En consecuencia a
lo antes expuesto, debemos entender de manera concreta que: el Estado es un
macro total que representa la voluntad del pueblo y al mismo tiempo protege,
con el poder ejecutivo, dirige al Estado y lleva a cumplir, o al menos en
teoría, los intereses del pueblo, el poder legislativo los protege con el
derecho que les crea, dándole facultades y obligaciones y finalmente quien se
encarga de hacer efectivo el cumplimiento de sus derecho es la función
judicial, que es la encargada de administrar justicia, cosa que en nuestro país
se reitera en el artículo primero de la ley orgánica de la función judicial.
Pero la doctrina moderna ha remozado criterios, y ha tomado cosas del derecho
anglosajón que en realidad funcionan; cosas que como explicamos en la primera
parte de este ensayo fue el control difuso de constitucionalidad. Pero no solo lo
anterior fue lo que ha tomado la doctrina moderna de este derecho: la
jurisprudencia ha ascendido a un nuevo nivel de importancia, en nuestro caso
como país con plataforma de derecho romanista, tenemos en materia de legalidad
los fallos de triplereiteración emitidos por la corte nacional, que según el
artículo 185 de nuestra constitución obligaran a remitir el fallo a la Corte
con fin de que esta delibere y decida en un plazo de hasta sesenta días. en
caso de que esta se pronuncie o no después del plazo esta opinión corresponderá
jurisprudencia obligatoria. vale recalcar que esto es solo en materia de
legalidad y sobre casos de total similitud.
Además, para que un litigio llegue a ser conocido por la corte nacional,
será necesario el recurso de casación, que es una medida extra-instancia y
extraordinaria para solucionar un juicio en materia exclusiva de legalidad, con
fondo del litigio el derecho ya no el hecho, que correspondería solo para las
el litigio en instancia. De misma manera, la Corte Constitucional emitirá
jurisprudencia vinculante y de carácter obligatorio, autos que tendrán efectos
erga omnes desde el momento que la ejecute la corte constitucional.
La jurisprudencia, en forma muy natural
dentro de las fuentes del derecho, perteneciente al common law es la fuente
principal del derecho puesto que allí la Corte Suprema decide cosas conjuntas
de constitucionalidad y se pronuncia como órgano de control constitucional,
pero este pertenece a la función judicial. El punto es que en la doctrina
anglosajona tanto el legislador y quien administra justicia crean derecho. La
jurisprudencia en el sistema anglosajón, es la que resuelve y genera figuras de
garantías de igualdad de todo los ciudadanos -same rights for everyone-.
Los jueces ordinarios
en Ecuador conociendo procesos constitucionales
En Ecuador los jueces de instancia o más bien, todo miembro de la
función judicial, está facultado a conocer procesos constitucionales. Pues, el
artículo 426 de nuestra constitución pronuncia lo siguiente: "art.426.- (…) Las juezas, jueces,
autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos aplicaran
directamente la norma constitucional(…)."[7]. Y también conjuntamente con el
artículo 4 del código orgánico de la función judicial pueden suspender la
tramitación de una causa y remitirá esta a consulta a la Corte Constitucional
quien en un plazo de cuarenta y cinco días deberá pronunciarse, en caso
contrario el proceso seguirá sustanciandose y en virtud al principio iuris
nobit curia, el juez interpretara la norma al tenor de la constitución; es
decir los jueces de instancia pueden conocer procesos constitucionales, pero
¿por qué? la respuesta que pronuncio el poder constituyente en sus actas fue la
de dar la mayor y mejor eficacia prudente de la justicia, debido a que en la
constitución en el inciso final del artículo 426 dice que no podrá alegarse
falta de norma para vulnerar un derecho, esto es una garantía normativa de nuestro constitución.
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