El control de la constitucionalidad

Los jueces constitucionales y el control de la constitucionalidad

A lo largo de la historia, surge la necesidad de una figura jurídica que rija y tutele los derechos del hombre, pues como lo citan algunos autores: “el problema de hoy en día no está en cómo crear el derecho, sino más, en cómo garantizarlo”. Y esto, en verdad resulto ser un problema de alta trascendencia durante los primeros años de los Estados post-independencia, como por ejemplo, el Estado ecuatoriano se llevaba de manera que las constituciones no eran más que una carta directriz de los derechos que brinda el Estado, pero sin ley que lo regule cualquier disposición era simplemente nula, a esto se remite el principio de legalidad. Los mismo Estados, o de una manera más específica, los lideres de estos Estados buscaban forma de llevar sus intereses particulares de una manera eficiente. En 1950, el maestro Maurice Duverger expresa su opinión acerca de cómo se llevaban los Estados, con la reciente noción de la conocida post-guerra, se expreso de la siguiente manera: “ningún otro problema político tiene tanta importancia en estos tiempos en que los progresos de la ciencia colocan en manos de los gobernantes un poder tal como ningún tirano conoció en el curso de la historia”[1]. Esta problemática que nos planteo Duverger se explica en los recientes hechos, hechos en los que Musolini tomaba el control de una Italia fascista durante 20 años, en los que Adolf Hitler iniciaba una segunda guerra mundial sin respetar todo acuerdo internacional, y declarando la analogía, en materia penal, como una realidad absoluta de Tercer Reich, tal y como lo hizo Lenin en Rusia perjudicando los intereses de quienes llamo burgueses, siendo ejecutados por Stalyn, y en general de esas experiencias, donde incluso aquí en Ecuador, que  durante algunos periodos se atentaba contra el ciudadano, en el que si una derecho o una garantía constitucional  estaba regulada  por una ley, simplemente su cumplimiento no era plenamente exigible.

Para hacer verdaderamente eficaz al constitucionalismo y que no sea más que un gatopardismo dentro de cada Estado, el doctor Néstor Pedro Sagues nos expresa lo que para él era necesario en un Estado un mecanismo que controle la constitucionalidad, y el propone que: “una magistratura constitucional que comprende: control y procesos constitucionales, mediante los cuales pueda efectivizarse  realmente la superioridad de la constitución, cuando es infringida por normas o actos de los poderes públicos”[2] nos explica el porqué es necesario controlar la constitucionalidad.

En el mundo a lo largo de los últimos tiempos existen algunos formas de control constitucional, entre los más destacados tenemos al conocido control judicial o con fisonomía judicial como los son el control difuso o americano, el control concentrado o Kelseniano y el hibrido o mixto de estos dos.

El sistema de control constitucional difuso o americano es básicamente el que surge después del caso Marbury vs Madison, donde el Juez John Marshall desconoce la causa por  un principio de jerarquías establecido en la constitución. Consiste básicamente en la facultad de todos los jueces de poder evaluar la constitución de cualquier norma o acto. En nuestro país esto se manifiesta en el artículo 426 de la constitución y en el artículo 10 inciso primero y segundo de la Ley Organica de la Función Judicial, en las normas que nos dice que todo juez de oficio podrá evocar la norma constitucional de manera más directa al momento de resolver un litigio y a su vez que todo juez podrá también consultar a la corte. Este sistema es ampliamente criticado por los movimientos Kelsenianos, en los que dicen que no todo juez es apto ni está capacitado  para resolver materia constitucional.

Aquí tenemos el caso nacido en Austria en la década de 1920 (simultáneamente en Checoslovaquia). En ese año, después de un profundo estudio y análisis realizado por Hans Kelsen, se determinó que el control de la constitucionalidad no era algo que se debía de tomar a la ligera –partiendo de los recientes sucesos acontecidos en la primera guerra mundial- pues en la última década los sucesos habían sido verdaderamente agonizantes. Kelsen propuso que un órgano especializado a través de un régimen concentrado de constitucionalidad, opere extrapoderes (refiriéndose a los poderes del Estado). Esta entidad debía de ser un tribunal especializado, una corte constitucional. El sostuvo este argumento mediante unos supuestos específicos:

            “a) No hay control efectivo de constitucionalidad si el órgano de control no está habilitado para fallar con efectos generales (erga omnes) y hasta para derogar a la norma inconstitucional.

            b) Eso importa un enorme poder político-institucional, que no puede confiarse al poder judicial clásico, sino a un cuerpo intermedio, situado a mitad de camino entre el viejo poder judicial y el parlamento; dicho órgano debe integrarse con magistrados designados con participación del poder legislativo y por periodos limitados, a fin de guardar cierta correspondencia ideologica con los cambios políticos operados en la sociedad y proyectados al  parlamento.

            c) El control de constitucionalidad requiere un cuerpo especializado, a fin de garantizar una mayor capacitación entre sus miembros y una suerte de mentalidad constitucionalista al dictar sus sentencias. Los jueces del poder judicial, por ende,  no deben decidir cuestiones de constitucionalidad,  que deben remitir al tribunal o  corte constitucional.”[3]

No obstante al argumento de Kelsen, este tipo de control constitucional, fue extremamente criticado por cierto sector de la doctrina: pues si bien es cierto, la misma ley surgió para establecer los derechos del hombre. Desde incluso un siglo antes a la revolución francesa, la famosa Bill of Rightsdel 1689 en Inglaterra, el máximo documento conseguido por el Parlamento ingles con la renuncia de Jacob II y la imposición de Guillermo de Orange quien acepta esta declaración de derechos. En el mismo  proceso de formación de los derechos del hombre para lograr dar por terminado a la concentración de poderes que establecía el absolutismo monárquico, verbigracia el caso del famoso Rey Sol, Luis XV, establecer a un órgano encargado de decidir sobre la constitucionalidad de una norma o suceso, era darle demasiado poder, tanto que pudiera recaer en el temido absolutismo monárquico.

Pese a la existencia de este tipo de controles, algunos países del mundo, siendo los pioneros Perú, Grecia y Guatemala; establecieron sistemas de control constitucionalidad híbridos, es decir una fusión de entre el sistema americano y el austriaco, sistema al que se llamó control mixto de constitucionalidad. Lo formulan con esta óptica un sector de la doctrina: todo juez puede conocer litigios en materia constitucional tomando ciertas decisiones sobre casos, pero con respecto a decisiones o acciones más complejas, o también decisiones que solo competen a determinado sector público (presidente, fiscales), se diligencian al tribunal o corte constitucional. Esto desde la constitución 2008, también se convierte en un realidad en nuestro país, puesto que, en el artículo 426 de nuestra constitución en conjunto del artículo 4 de Ley Orgánica de la Función Judicial en sus dos primeros incisos que establece deberá de interpretar y aplicar la norma con el tenor de la constitución y en caso de duda pobra suspender la causa hasta que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la duda.

Dentro de un sector de la doctrina se denominan dos otros tipos de controles de la constitucionalidad (que para otros solo son efectos del control de constitucionalidad), los llamados A priori y el control A posteriori. Estos controles se fundamentan con relación al tiempo, uno se da anterior a la inconstitucionalidad del acto o norma, y el otro posteriormente a la norma o acto inconstitucional.

Otro sector de la doctrina nos habla también de controles no judiciales –entiendase por judiciales no solo a la función judicial, sino también a los órganos de control conocidos como tribunales o cortes constitucionales, estos, ente los más importantes tenemos primero al control parlamentario. Este control consiste básicamente en que, en lugar de que la constitucionalidad, el órgano competente sería el Parlamento o el poder legislativo. En países marxistas-leninistas el encargado de controlar el tenor de la constitucionalidad e es propio de quien genera las leyes (la función legislativa), pero en países como China o Bulgaria el está poder compete al parlamento. Pero también debería de incluirse que en la Unión Soviética tenían al Soviet Supremo, que era el órgano encargada de decidir (políticamente) sobre la constitucionalidad o no de una norma o acto. Sea como sea al final, en los países que lo fundamentan en la función legislativa se lo considera como el mecanismo más democrático por el mero hecho de ser la función legislativa. No obstante se critica la falta de preparación jurídica que faltaría en estos órganos, como lo fue en la unión soviética, los encargados y los administradores del poder público, eran la mayoría militares.

Otro tipo de control constitucional no jurisdiccional, pertenece al control ejecutivo de la constitucionalidad, este consiste en que cuando el congreso expida normas, dentro de su trámite de aprobación ejerce un control de constitucionalidad a través del veto o sanción. El presidente podrá vetar el proyecto de norma por inconstitucionalidad. Este sistema fue muy popular en España en el gobierno de Franco, con el famoso recurso de contrafuego. Pese a ser un sistema poco usual y aceptado, según el artículo 147 numeral 12 de nuestra constitución el presidente posee parcialmente esta facultad, de controlar la constitucionalidad de una norma sancionándola o no y luego motivando su publicación.

El control por electorado o control electoral de la constitucionalidad es de todos los casos el más extraño. Pese a ser un mecanismo extraño fue utilizado en el Estado de Colorado, un mecanismo inscrito en la constitución estatal. Consistía básicamente en que si la corte suprema estatal declaraba inconstitucional una norma, queda en poder del pueblo, mediante a un mecanismo llamado apelación popular de sentencia  que consistía en que sucediendo lo anteriormente dicho, el 5% de electorado tenía derecho a someter a referéndum lo resuelto por el tribunal. Algo de valor similar sucede en la constitución de Uruguay en su artículo 79 parte segunda: “art.79.-La Ley por el voto de los dos tercios del total de componentes de cada Cámara reglamentará esta disposición. 
El veinticinco por ciento del total de inscriptos habilitados para votar, podrá interponer, dentro del año de su promulgación, el recurso de referéndum contra las Leyes y ejercer el derecho de iniciativa ante el Poder Legislativo.”[4] Este mecanismo sigue vigente en dicho país.

Otro sistema de controles es el famosos sui generis. Este sistema es muy peculiar al tratarse de organismos anormales o atípicos para control la constitucionalidad. Comenzaremos con el caso de Portugal. En Portugal del año de 1974 al 1982, la constitución enmarco un organismo llamado Consejo de la Revolución, que consistía en un grupo de militares junto al presidente de la republica tenían la facultad de evaluar la constitucionalidad de una norma. Vale exaltar que tenían el poder de reputarlas con fuerza obligatoria. El caso de Francia de cierta similitud al de Portugal con el famoso Consejo Constitucional instituida en 1951 en la constitución francesa y sigue vigente. Este se forma por los ex presidentes de Francia más nueve hombres adicionales: tres designados por el presidente de la república, tres designados por el presidente del senado y tres designados por el presidente de la Asamblea Nacional. Vale recalcar que solo cuentan con facultades para revisar cierto tipo de normas como leyes orgánicas y reglamentos de las cámaras, estas de carácter obligatorio y las demás bajo petición con voto del poder ejecutivo y legislativo. Ecuador, no se queda fuera de estas figuras, atípicas de control constitucional, que en el artículo 276 de la constitución de 1998 confería la facultad de controlar parcialmente la constitucionalidad de actos administrativos, normas y toda atribución que le otorgue la ley y la constitución con la sana excepción de las providencias de la función judicial. Este órgano se llamó Tribunal de Garantías Constitucionales.

Anteriormente nombramos a los casos o sistemas de control constitucional judicial y no judicial, pero a continuación nombraremos la última figura, el control constitucional por impugnación. Comenzaremos por el control abstracto en manera muy concreta: consiste terceros a la relación jurídica donde se aplique la norma inconstitucionalidad pueden promover esta inconstitucionalidad. El control concreto ya en manera más simple, reduce el macro de posibilidades. Consiste en que solo quien está sujete al interés del litigio, o quien meramente se sienta perjudicado por un hecho o norma, podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma, verbigracia: cuando alguien plantea una acción de habeas corpus por ser privado de su libertad ilegítimamente.

 El valor de la jurisprudencia en los sistemas Commonlaw y Civil Law.

La jurisprudencia, es un macrocosmo de juridicidad, tanto para la doctrina romanística y la doctrina americana. La palabra jurisprudencia se traduce textualmente del latín como la prudencia del derecho, saliendo de los vocablos iuris y prutentia. El primer vocablo, iuris, proviene de la raíz latina ius que se declina en iuris con la modificación ris según las reglas gramaticales al genitivo, que en castellano corresponde a lo que conocemos como modificador indirecto, dentro de la estructura profunda de la oración. La siguiente palabra prutentia corresponde netamente al nominativo de la misma palabra, siendo equivalente al modificador directo del sujeto de la oración; se traduce como prudencia, palabra extraída de la primera declinación. La RAE acepta múltiples significados. La elogia como la ciencia del derecho y dice también que “2. f. Conjunto de las sentencias de los tribunales, y doctrina que contienen.3. f. Criterio sobre un problema jurídico establecido por una pluralidad de sentencias concordes.”[5] La jurisprudencia debe de entenderse como la manifestación del derecho que se realiza a través de la jurisdicción en virtud armónica y sucesiva. Y en palabras de Eduardo García Maynez “Sirve para designar el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales[6].”

Sin más introducción, explicaremos. La jurisprudencia en los países con plataforma de derecho romanista, es una fuente del derecho, tal y como lo son la constitución y la ley, la costumbre y la doctrina. Pero se entiende a la jurisprudencia como una fuente secundaria del derecho romanista, ya que quien está encargado de crear derecho básicamente en estos sistemas es el legislador, el juez solo la administra. En consecuencia a lo antes expuesto, debemos entender de manera concreta que: el Estado es un macro total que representa la voluntad del pueblo y al mismo tiempo protege, con el poder ejecutivo, dirige al Estado y lleva a cumplir, o al menos en teoría, los intereses del pueblo, el poder legislativo los protege con el derecho que les crea, dándole facultades y obligaciones y finalmente quien se encarga de hacer efectivo el cumplimiento de sus derecho es la función judicial, que es la encargada de administrar justicia, cosa que en nuestro país se reitera en el artículo primero de la ley orgánica de la función judicial. Pero la doctrina moderna ha remozado criterios, y ha tomado cosas del derecho anglosajón que en realidad funcionan; cosas que como explicamos en la primera parte de este ensayo fue el control difuso de constitucionalidad. Pero no solo lo anterior fue lo que ha tomado la doctrina moderna de este derecho: la jurisprudencia ha ascendido a un nuevo nivel de importancia, en nuestro caso como país con plataforma de derecho romanista, tenemos en materia de legalidad los fallos de triplereiteración emitidos por la corte nacional, que según el artículo 185 de nuestra constitución obligaran a remitir el fallo a la Corte con fin de que esta delibere y decida en un plazo de hasta sesenta días. en caso de que esta se pronuncie o no después del plazo esta opinión corresponderá jurisprudencia obligatoria. vale recalcar que esto es solo en materia de legalidad y sobre casos de total similitud.  Además, para que un litigio llegue a ser conocido por la corte nacional, será necesario el recurso de casación, que es una medida extra-instancia y extraordinaria para solucionar un juicio en materia exclusiva de legalidad, con fondo del litigio el derecho ya no el hecho, que correspondería solo para las el litigio en instancia. De misma manera, la Corte Constitucional emitirá jurisprudencia vinculante y de carácter obligatorio, autos que tendrán efectos erga omnes desde el momento que la ejecute la corte constitucional.

La jurisprudencia, en forma muy natural dentro de las fuentes del derecho, perteneciente al common law es la fuente principal del derecho puesto que allí la Corte Suprema decide cosas conjuntas de constitucionalidad y se pronuncia como órgano de control constitucional, pero este pertenece a la función judicial. El punto es que en la doctrina anglosajona tanto el legislador y quien administra justicia crean derecho. La jurisprudencia en el sistema anglosajón, es la que resuelve y genera figuras de garantías de igualdad de todo los ciudadanos -same rights for everyone-.

Los jueces ordinarios en Ecuador conociendo procesos constitucionales

En Ecuador los jueces de instancia o más bien, todo miembro de la función judicial, está facultado a conocer procesos constitucionales. Pues, el artículo 426 de nuestra constitución pronuncia lo siguiente: "art.426.- (…) Las juezas, jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos aplicaran directamente la norma constitucional(…)."[7]. Y también conjuntamente con el artículo 4 del código orgánico de la función judicial pueden suspender la tramitación de una causa y remitirá esta a consulta a la Corte Constitucional quien en un plazo de cuarenta y cinco días deberá pronunciarse, en caso contrario el proceso seguirá sustanciandose y en virtud al principio iuris nobit curia, el juez interpretara la norma al tenor de la constitución; es decir los jueces de instancia pueden conocer procesos constitucionales, pero ¿por qué? la respuesta que pronuncio el poder constituyente en sus actas fue la de dar la mayor y mejor eficacia prudente de la justicia, debido a que en la constitución en el inciso final del artículo 426 dice que no podrá alegarse falta de norma para vulnerar un derecho, esto es una garantía  normativa de nuestro constitución.

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[1] Maurice Duverger. “Los Regímenes Políticos”. P 52

[2]Sagues, ob at. T. I. p 145

[3]NestorSagues. Elementos de Derecho Constitucional. Pg172-173

[4] Constitución de la república oriental de Uruguay

[5] Diccionario de la Real Academia Española

[6] Introducción al estudio del derecho. García Maynez

[7] Constitución de la república del Ecuador 2008

Ámbito temporal de la ley penal.

Ámbito temporal de la ley penal.

Si bien es cierto que la ley siempre dispone hacia lo venidero y no lo anterior. Conocemos muy bien que es una de las máximas fundamentales del derecho, en la doctrina y la normativa -de todo país que lleve un sistema basado en el derecho romano-, salido de un axioma latino, que se asemeja al principio de temporalidad, conocido como “legis posteriori derogat legis priori”. La ley, por regla general, no puede influir en actos anteriores a ella, debido a que su efecto en el espacio tiempo es generalmente “ex nunc”, sus efectos exclusivamente  abrazan a los actos desde su vigencia en adelante. Así es como lo contempla nuestra ley. En el artículo 7 del código civil ecuatoriano nos encontramos, en su primer inciso, que «la ley no dispone sino para lo venidero; no tiene efecto retroactivo (…)»[1]. De esa manera entendemos que la figura legal de los efectos de la ley es en nuestro país irretroactiva.

La irretroactividad es una garantía legal en el derecho. El principio de aplicación de normas que se encarga de darle eficacia a este efecto a la ley, es el conocido como principio de temporalidad, que nace del axioma latina mencionada en el párrafo anterior. Este principio nos establece que cuando existan conflictos entre dos normas de igual jerarquía y competencia, la ley posterior prevalecerá siempre sobre la anterior. De esta manera superamos el conflicto y dejamos totalmente en claro que las leyes posteriores siempre derogan a las anteriores una vez en vigencia y que las leyes solo atañan a lo venidero.

Esta garantía legal es tan protegida, tanto que el artículo segundo del código penal le brinda una protección mayor estableciendo al principio de reserva legal, un principio, que tiene a su vez la  categoría  de constitucional. El CP nos establece lo siguiente: «nadie puede ser reprimido por una acto que no se halle expresamente declarado infracción por la ley penal, ni sufrir una pena que no esté en ella establecida. La infracción ha de ser declara, y la pena establecida con anterioridad al acto.»[2]. Con esto notamos que nadie puede ser procesado ni sancionado sin que esta infracción y pena no hayan sido declaradas con anterioridad a la comisión de la infracción como tal. Notamos, entonces, que las infracciones solo son tales desde el momento que son tipificadas por una ley penal, cualquier acto antijurídico realizado con anterioridad a la vigencia de esa ley penal, solo sería un acto antijurídico atípico, por la falta del elemento legalizado como típico en una norma. Y es que esto es una joya del derecho, nacida en el derecho anglosajón medieval, allá por el año de 1215, con la famosa constitución impuesta por los nobles ingleses al rey encargado Juan Sin Tierras, donde establecía la axioma popular del «Nullun crimen, nullun pena, sine lege». Del principio de reserva legal dedicaré una publicación completa, pero por lo pronto me limitaré a decir que solo el principio de reserva legal es aquel que permite que esta ley influya en un acto venidero o anterior, en conjunto al induvio pro reo, ya que debido al principio de legalidad tenemos cuatro interesantes hipótesis que corresponden al ámbito temporal. La primera es que solo una ley posterior puede criminalizar una conducta, esto es, solo una nueva ley puede tipificar una conducta y convertirla en infracción, por la necesidad de proteger el bien jurídico que estas conductas lesionen. El segundo supuesto es lo contrario, solo una ley posterior puede descriminalizar una conducta considerada anteriormente como criminal; la ley misma, en materia penal, tiene la facultad de extinguir conductas antijurídicas. A esto es necesario agregar que por disposición constitucional, también pueden modificarse estas leyes que consideren conductas como criminales. El ejemplo es el caso del «robo asimilado», delito que fue derogado y extinguido en el año de 1987 por el –en ese entonces encargado de controlar la constitucionalidad- Tribunal de garantías constitucionales. En ese caso, notamos que por control sui generis de la constitucionalidad, se logró extinguir de la ley una conducta considerada como penalmente relevante. El tercer supuesto que se debe destacar, es que solo una ley posterior puede hacer más severa una pena. Y el cuarto supuesto es que solo una ley posterior puede hacer menos severa una pena. Con estos supuesto entendemos que la ley penal se modifica a través del tiempo solo con otra ley. No nos olvidemos que la ley manda, prohíbe o permite hacer a los ciudadanos. No nos alejemos tanto. Recordemos que en materia penal las leyes penales, que son los instrumentos formales de control social que tiene el Estado, son ora mandatos prohibitivos ora mandatos imperativos, es decir, unos prohíben hacer algo y otros ordenan hacer algo a los sujetos del derecho, quienes son los titulares del derecho. Dicho esto entendemos que la ley penal por su ámbito personal ordena o prohíbe conductas a todos los sujetos por igual –so pena de las reglas de inmunidad, inviolabilidad y fuero procesal-; y por su ámbito temporal ordena o prohíbe conductas a las personas desde el momento que están en vigencia. Con todo esto, nos queda clara la prohibición de las leyes penales ex–post facto como regla general.  Pero aun siendo esta la regla general, del mismo principio de reserva legal y en virtud al induvio pro reo entendemos que la ley penal puede tener efectos sobre las personas, aun con efecto retroactivo.

Debido a que los mas importante para el derecho es proteger la integridad de las personas, de manera simple, y a que por mandato constitucional, según establece nuestra constitución en su artículo 76 #5 y a nivel de tratado internacional de aplicación directa y obligatoria debido al principio pro ser humano, el pacto de San José de Costa Rica en su artículo noveno: «(…) Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.»[3]. Comprendemos que es una garantía fundamental, al ser un derecho fundamental, constitucional y humano de toda persona. Existiendo esta regla, la excepción a la regla general de la irretroactividad, se hace necesario explicar cómo opera. Hay que dejar profundamente claro, que solo puede jugar esta excepción con la aplicación de la ley más benigna, por lo que tiene como objeto es proteger la calidad de trato humanitario al individuo. Algunos aspectos que se deben de señalar de cuales nace esta excepción es aquello de la pena. La pena como lo dijo el doctor Jorge Zavala Baquerizo es un mal jurídico que se le impone a quien causo un mal antijurídico. El es uno de los opositores de la imposición de una pena si valoración científica y de las penas capitales. En el mismo sector me ubico yo. Los países que imponen penas capitales no han podido parar los actos criminales, siendo que EEUU uno de los países que registra la mayor cantidad de criminales seriales en la historia. Pero esto es tema de las penas, me lo reservo para otra ocasión. La pena en el sentido más claro y útil debe resocializar al criminal, es esta figura esta elevada a norma constitucional, según lo descrito en las garantías al debido proceso del artículo 76 de la constitución. «El delito tiene sus orígenes en factores sociales, biológicos y psicológicos que deben ser conocidos para luego ser combatidos.»[4] y es por eso que la figura más útil para combatir el delito son penas que tengan tratamientos de rehabilitación a cada uno de estos factores. 
Como sabemos, los elementos de la pena son la proporcionalidad, la humanidad y la resocialización; solo con figuras que modifiquen el grado de lesión a los bienes jurídicos del reo -libertad, vida, patrimonio según el caso- en función a estos principios de la pena, pudiéramos hablar del principio de induvio pro reo. Porque una ley posterior consideré que el tratamiento reinsertivo que se le da a un reo por la comisión de un delito “x” debe ser de menor tiempo o de menor aislamiento o de mayor alcance de condena condicional o de menor tiempo de prescripción en virtud a ello el reo tiene el derecho a acogerse a esta pena que modifique su anterior.

«Le ley penal más benigna no es sólo la que desincrimina o la que establece una pena menor. Puede tratarse de la creación de una nueva causa de justificación, de una nueva causa de inculpabilidad, de una causa que impida la operatividad de la penalidad, etc. Por otra parte, la mayor benignidad puede provenir también de otras circunstancias, como puede ser menor tiempo de prescripción, una distinta clase de pena, una nueva modalidad ejecutiva de la pena, el cumplimiento parcial de la misma, las previsiones sobre condena condicional, libertad condicional, etc.»[5] El maestro Zaffaroni nos establece una explicación magnifica de que se debe de entender como ley más benigna, que en resumen nos abre los ojos en que no solo una ley que descriminalice o una ley que reduzca el tiempo de condena son los únicos medios que se deben tomar como ley benigna, puesto que lo que se busca es beneficiar al reo en la manera que mejor se logre proteger sus bienes jurídicos lesionados por esa condena (si ya está condenado) o la fatiga procesal (si esta aun siendo procesado). En cuanto a la jurisprudencia más benigna la doctrina tiene sus dudas sobre su aplicación, puesto que se suele recomendar si se tiene duda en la aplicación de la «jurisprudencia plenaria»[6] se  piensa que si es una más gravosa no se debería aplicar debido a lo que se conoce como ignorancia invencible sobre el alcance prohibitivo o imperativo (según el caso) de la ley. Por esta razón, la doctrina recomienda abstener de aplicar una jurisprudencia plenaria si se tiene dudas jurisprudenciales sobre el carácter criminal de un acto.

Cuando se aplica el principio de induvio pro reo se debe de observar y resolver en el caso concreto y no ser resuelto en abstracto. Conjuntamente a ello, se debe de recordar que es ilegal aplicar  preceptos separados de cada ley, porque al hacer esto se estaría inventando una tercera ley inexistente, que su aplica resulta imposible por el principio de legalidad y también por su pura ilegalidad. Sin embargo en el derecho penal argentino es posible un supuesto como este para el cómputo de la prisión preventiva.[7] Esto sucede porque aun siendo sospechoso del crimen el procesado, se estima su inocencia por mandato de tratado internacional, pero a la vez en materia penal se utiliza una ficción de presunción de dolo para aspectos de indagaciones fiscales, por esto se le aplica una medida cautelar de apremio personal. Pero se busca una vez más con aquella ley, favorecer a los derechos del reo.

Otro aspecto más que vale recalcar es con lo pertinente a la aplicación ya no de jurisprudencias plenarias, sino más bien a jurisprudencias vinculantes dictadas por la Corte constitucional. Nosotros conocemos bien que por mandato constitucional «La Corte constitucional es el máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia en esta materia. »[8] cómo lo establece nuestra propia constitución y que a su vez toda sentencia dictada por esta corte es de carácter vinculante y por ende modifica a nuestro ordenamiento jurídico. Toda decisión de la Corte Constitucional, tiene ese valor debido a que son dictámenes constitucionales de control concentrado de la constitucionalidad[9]. Las sentencias de la Corte Constitucional siempre tienen efecto ex tunc. Si la corte constitucional, a través de una sentencia (por ejemplo) interpretativa modulativa ablativa mandara a modificar recortando de un párrafo de alguna ley, como por ejemplo, sucedió en el artículo 23 del código civil en mayo del 2011 R.O.S. 452, que recorta la frase «ha estado casado» de lo pertinente al parentesco por afinidad. De esta sentencia constitucional,  cualquier caso en el que se haya condenado a alguien por algún delito en el cual se haya empleado como agravante el hecho de ser pariente por afinidad de alguien, siendo ya divorciado del cónyuge con quien genero este estado de afinidad permanente; el Estado de oficio debiera de modificar su pena, si esta hubiera sido la única agravante, y aun mas si siendo esta la única agravante existieron dos atenuantes o una atenuante trascendental según de las reglas del artículo 72 del C.P. y 74 del C.P. por aplicación del induvio pro reo. De esto obtenemos que una sentencia constitucional modifique la ley penal y favorece al reo. Cuando exista una ley penal que, por ejemplo, establezca una conducta criminal  y reprochada por el Estado con una pena «x», y al mismo tiempo una norma constitucional que vaya en contra de este tipo penal, esto es, choque la norma penal con la constitución, siendo la ley penal por esto inconstitucional, notamos que surge un verdadero problema. El induvio pro reo es un principio  que debe de aplicarse de oficio, no hace falta la petición de parte, por el hecho de ser el derecho penal, derecho público, pero existiendo una ley penal aun no detectada como inconstitucional a través de los controles difusos o concentrados (existentes en Ecuador –pese a la extraña atribución del ejecutivo a vetar proyectos de ley por inconstitucional, con posterior aprobación de la Corte constitucional-) ¿cómo pudiera aplicarse el principio? Para su efecto será necesaria su declaración de inconstitucionalidad por la Corte constitucional, lo cual resulta un problema para el reo; no obstante esta consulta de constitucionalidad puede ser dispuesta también por el reo. «La existencia de respeto de la dignidad de la persona humana es consustancial con la idea del Estado democrático de derecho y de ella surgen los primero limites para el derecho penal»[10]

Algunas de las principales dudas en este principio es lo que corresponde al tiempo de la comisión del delito. Existe una tremenda contienda sobre cuando se entiende como cometida un infracción, verbigracia en el derecho argentino parece señalar que el tiempo de la comisión es cuando comienza la actividad voluntaria, es decir cuando empieza a ejecutarse el delito. El maestro Zaffaroni difiere de esto, diciendo que concibe como tiempo de comisión del delito al momento en el cual cesó la actividad voluntaria, es decir, cuando acaba la ejecución y antes de la consumación. Para poder distinguir estos conceptos es necesario dar una pequeña explicación del iter criminis. Se entiende como iter criminis a este periodo o conjunto de fases en las que se realiza un delito. El maestro Zambrano Pasquel nos establece tres etapas  o fases de las que se compone el iter criminis. Existe una fase interna compuesta por tres fases más, que son la idealización, deliberación y resolución, que son las sub-fases de pura previsión, por así decirlo, de cómo sería, que sucedería y la decisión del sujeto activo sobre lo que sería el delito que cometerá. Esta fase no es reprimida por su característica subjetivísima que manifiesta. La siguiente fase es la intermedia, que el doctor Xavier Zavala Egas definió muy bien en clases como zona brumosa por su manifestación ya material de ciertas conductas que llevarás al ejecución del delito, pero estas aun no conllevan una lesión material a un bien jurídico por o que generalmente no son reprimidas. En esta fase estableció dos etapas cruciales, la primera es la invitación al delito, que es cuando se invita a alguien a formar parte en la ejecución del delito sea como cómplice o coautor  y la conspiración que es la reunión de voluntades que concurren para dividir funciones y establecer o planear el delito mismo. Esta última fase es trascendental en la participación y coautoría en el delito. So pena de haber establecido que  estas conductas no son reprimidas, ciertos códigos penales reprochan con tipos penales algunas conductas propias de esta fase, como lo hace el nuestro en su artículo 115 con el tipo de penal de Conspiración contra la seguridad exterior, aunque con un error garrafal en su primer inciso debido a que debió llamarse ya tentativa de daño a la seguridad exterior, en el segundo inciso establece la sanción pertinente a lo que se ajusta a la mera conspiración que es pertinente a reclusión mayor ordinaria de ocho a doce años. Esto sucede por el derecho que tiene el Estado a defender su soberanía.

La fase que nos ataña importancia es la siguiente. La última etapa establecida en el iter criminis es la externa, que consiste en la pura materialización del delito, es decir ajustar ya la conducta a un tipo penal. Aquí existen tres sub-fases. La primera es la de actos preparativos, la segunda es la de la ejecución y la tercera la consumación. Para lo que respecta al una explicación más profunda del iter criminis dedicaré una publicación entera.  Quedémonos con la ejecución. La ejecución es verdaderamente la fase en la que se puede asimilar una conducta al tipo penal debido a que esta acción se amolda o se define a través del verbo rector, por ejemplo matar, en el delito de homicidio o asesinato según el caso. La fase de ejecución percibe algunos momentos cuando empiezo a matar, cuando estoy matando y cuando terminé de matar. Aquí nos importa poco la consumación, esta se vuelve trascendental para la determinación del delito o de la tentativa de este delito. Aun siendo tentativa, lo que nos importa cómo momento de de comisión del delito es para nosotros toda la ejecución del delito, desde que se inicio la acción hasta que finalizó. «La doctrina dominante entiende que el delito se comete en el momento de la ejecución de la acción o en el momento que debía realizarse la acción omitida o en el del resultado no impedido»[11]. Es esta opinión y este argumento con el que me quedo yo como estudioso del derecho.

Lo universalmente sucedido es la aplicación de la norma benigna que ha estado vigente al momento de la comisión del delito o está en vigencia con posterioridad. La doctrina hace una observación en este criterio. El maestro Eugenio Zaffaroni nos da una explicación sobre su opinión. En su obra Manual de derecho penal nos explica que el induvio pro reo se aplica con las normas existentes desde el momento de la comisión del hecho punible, criterio descrito por el código penal argentino en su artículo segundo. Explica que por ley existente se debe de entender como sancionada y vigente. Pero hace una observación bastante curiosa, cuando se trata de ley más benigna, no haría falta que la ley este en vigencia, sino que con que este sancionada y promulgada. Esto lo sostiene debido a que la promulgación de una ley fomenta la publicidad de ella, esto es, que la gente tenga la oportunidad de conocerla antes de que les mande o les prohíba, por el principio de presunción de conocimiento de ley establecido en la ley penal y en general por la ley civil. Esta publicidad queda reemplazada con la sola aplicación de ella en el induvio pro reo, porque demostraría los efectos de esta ley con su sola aplicación en un caso concreto.

Anteriormente, en el derecho penal de antaño, existió un problema con la aplicación de este principio, por la sobre valoración de la cosa justada sobre la tutela de los derechos del sujeto activo. Antes, para la aplicación del induvio pro reo, cuando existía una sentencia ejecutoriada no se podía aplicar el principio, pero para algunas legislaciones, en esa época, la solución era indultar al reo, pero recordemos que el indulto es un modo de extinguir la pena o acción penal que requiere un trámite de mayorías muchas veces de dos tercios por parte del órgano legislativo y que a su vez, perdona pero no olvida, es decir, da perdón al reo pero sigue siendo culpable del delito anterior, lo cual lo deja como sujeto acto para ser tomado como reincidente en próximas infracciones, que diferencia del induvio pro reo como tal teniendo este como efecto borrar la reincidencia en actos ya atípicos por una ley posterior, por lo menos en la doctrina. Hoy en día, aun la cosa juzgada material puede ser susceptible de modificaciones por el induvio pro reo, recordemos una vez más que lo esencial en el derecho penal es tutelar los bienes jurídicos de mayor importancia y considera como criminales las conductas más que dañen o lesiones estos bienes jurídicos; pero si una de estas conductas deja de ser considerada como dañosa o lesiva, o la incidencia del estado sobre los bienes jurídicos del reo reduce, no va a ser necesario que el Estado siga considerando la misma pena sobre el reo, existiendo estos motivos es necesario que se modifique de oficio, como ya dijimos, por ser el derecho penal una rama del derecho público.

La amnistía ha sido considerada por muchos autores como una ley anómala desincriminatoria, por su misma estructura temporal. Siempre se ha tenido certeza que cuando se trate de una ley temporal, se rechaza categóricamente la aplicación de ella si es para condenar a alguien a una pena que duré más que su tiempo mismo de vigencia, porque la lógica nos dice, por ejemplo, que si yo cometo delito de homicidio simple, que es reprimido por nuestra ley con una pena de reclusión mayor ordinaria de ocho a doce años, en el momento que una ley temporal modifique la pena a reclusión mayor extraordinaria de doce a dieciséis años, es decir yo cometí el delito cuando esta ley temporal estuvo vigente, no tendría sentido su aplicación si su vigencia fuera solo por un año, porque cumplido el año, retornaría la norma anterior que ajustaría una pena menos lesiva como lo fue la original. Pero aun sucediendo esto, al reo debiera de cambiársele automáticamente la pena por la menos lesiva. Lo que sucede con la amnistía es que, pese a ser temporal, porque desincrimina conductas cometidas en tiempo de «x» a «y»,  se la aplica a quienes cometieron estos delito en ese lapso, por perdón del Estado. La amnistía borra la culpabilidad del reo y lo retorna a estado de, en próximos procesos, delincuente primario, es decir, no puede ser considerado reincidente. La amnistía solo la da el legislador, en nuestro país con una mayoría de dos tercios. La amnistía es impersonal, perdona y borra los delitos cometidos en el  lapso definido a todos quienes hayan cometido ese delito, es decir, por ejemplo: hoy «Julio» comete el delito «z», al igual que «Ramiro» la semana pasada, «Carlos»  el primero de este mes y «José» hace dos semanas, en el lapso de marzo a abril se otorga amnistía a todos los delitos «z», por la tanto «Julio», «Ramiro», «Carlos» y «José» deben ser perdonados y se les procede a borrar el precedente de ese delito, ya que ya no se los considera culpables de este.

El aspecto temporal de la ley penal es el que define como tal, el alcance de una ley penal a través del tiempo. Es el aspecto de mayor de trascendencia, ya que de este dependen los demás aspectos como el personal o territorial; sin una ley vigente no podemos hablar claramente de que ya es ley que mande, prohíba o permita, salvo la excepción explicada sobre la aplicación de leyes promulgadas aun sin vigencia. El estudio de este aspecto forja el entendimiento mismo de la aplicación de una ley penal. 

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[1] Código civil ecuatoriano artículo 7

[2] Código penal ecuatoriano artículo 2

[3] Pacto de San José de Costa Rica artículo 9: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable.  Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.  Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

[4] Dr. Jorge Zavala Baquerizo. Delitos contra la propiedad  pagina XIII

[5] Dr. Eugenio Zaffaroni. Teoría del saber del derecho penal página 174

[6] Jurisprudencia plenaria: de carácter general y obligatorio, dictada por los tribunales superiores, sean de nivel nacional o provincial o estatal. Es muy común en el derecho argentino.

[7] Código penal argentino artículo 3: en el cómputo de la prisión preventiva se observará separadamente la ley más favorable al procesado.

[8] Constitución ecuatoriana. Artículo 429

[9] Revisar mi publicación sobre “Estado constitucional de derechos y justicia”

[10] Dr. Enrique Bacigalupo. Manuel de derecho penal pag.29

[11] Dr. Enrique Bacigalupo. Manual de derecho penal.pag57

Del doble conforme

El principio constitucional, judicial y procesal del doble conforme o doble instancia.

El principio de doble instancia o doble conforme, es una máxima o axioma procesal que se fundamenta en establecer una jerarquía judicial, como regla general, de que todo juicio sea conocido por dos jueces de distinta jerarquía. El principio se estructura básicamente como fuente de la impugnación a una sentencia no ejecutoriada y en función a (según la doctrina) el principio de igualdad ante la ley o de pariedad entre las partes, se formula para brindar la seguridad jurídica a la parte que piense que el fallo de instancia afectara sus derechos. En consecuencia  a lo alegado es una herramienta del debido proceso para hacerlo efectivo.

Análisis filosófico del conflicto

Este principio se origino, filosóficamente, con la noción idealista de que toda obra del hombre por la naturaleza de su creador, es imperfecta: PM) Todo obra del hombre es imperfecta porque el hombre es imperfecto. Pm) Todo Juez es hombre. C) Toda obra de un Juez es imperfecta. Evocando el anterior silogismo constatamos en la razón de ser filosófica idealista del principio. Pero fuera de la filosofía también es una noción de la lógica funcional basada en la epistemología, sustentaremos una razón igualmente filosófica, pero orientada a la escuela cognitiva con el clásico análisis tripartito con las variables de Gettier y las respuestas de Dancy: el conocimiento (fallo) es susceptible a errores, en función de que las creencias que establecen el saber de una persona (juez) son objetos fáciles de errores, es decir aun se compruebe un conocimiento, el saber no siempre será el proporcional. Dancy acepta la insuficiencia de las tres clausulas (creencia, creencia existente, creencia justificada) pero propone soluciones. El debate cognitivo es aun extenso, pero se puede concluir de esa explicación que el hombre es sujeto de error, sea por percepciones, por emociones o intuiciones, no importa el factor, pero el hombre es sujeto de error. En consecuencia a estos análisis del conocimiento, podemos decir que las decisiones judiciales suelen ser equivocas, en razón a esto surge el principio de doble instancia, que permitiría la subsistencia del principio de impugnación.

Breve historia y origen del principio

debemos partir por Roma, con el llamado proceso Formulario de la época imperial, en donde se llevaban los litigios primero ante el iudex o pretor magistrado -como primera instancia- y posteriormente, cuando exista disconformidad, se podía impugnar la sentencia ante el emperador -de aquí es que surge el llamado efecto devolutivo como tal, ya que se le entregaba el proceso al emperador dandole de vuelta la competencia que el había prestado al magistrado pretoriano-. otro gran antecedente es que se conoce -según la doctrina- como las raíces abstractas de este principio (entendiéndose abstracto como fuera del propio contexto) a los últimos años de la corona francesa, es decir en las contiendas de la revolución francesa. Cerca del años 1790, los ciudadanos franceses, cansados de las decisiones arbitrarias e injustas del monarca y la nobleza, del poder absolutista, desde las épocas del rey sol al comienzo de ese siglo, hasta el imperio de Luis XVI, los ciudadanos franceses exigían una mecanismo que les permita defender su derecho, que presumían violado, después de haber sido sentenciado. La solución de los franceses fue la invención del recurso de casación, que no es una medida de otra instancia sino una solución extraordinaria de corregir los errores de derecho y exigir el cumplimiento del principio iuris nobit curia básicamente. Pese a esto, ese fue el origen mas vanguardista de este principio, dado en Francia. Este país perfecciono sus mecanismos procesales durante la revolución hasta el años de 1837. En España también hubo una alta influencia de esto en el siglo XIX, pero a pesar de la lucha por ese principio, los gobiernos póstumos a las guerras de independencia en cada país, se figuraban cada más autoritarios, lo que hacía cada vez más negro este principio. Pero no sería sino hasta los años póstumos a la segunda guerra mundial con La Declaración Universal de Los Derechos Civiles y Politicos que ya empezaba a establecer principios de garantías judiciales, como lo hace en su artículo 8 DUDCP: “-Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.” Esta disposición fue emitida el 10 de septiembre de 1948.

No obstante hasta el año de 1969, con la tempestad vigente por la famosa guerra fría, del 7 al 22 de noviembre en San José de Costa Rica se perfecciona este principio, que incluso actualmente lo llaman súper-garantía –tema del que discutiremos más adelante en este ensayo- se aprueba y entra en vigencia para todos los países suscriptores, la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), que en su artículos 8.1 establece una reafirmación a los expuesto antes, solo que ahora en el artículo 8.2.h agregó lo siguiente: “-h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.” con esto finalizaría y establecería una disposición de carácter obligatoria para precautelar el derecho a la seguridad jurídica de las personas dentro del proceso.

Vale agregar que la Corte Iberoamérica de Derechos Humanos ha emitido múltiples fallos y jurisprudencia al respecto de entre una parte afectada y su país de origen.

El principio de doble instancia en Ecuador

“Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia” con esto frase comienza el artículo primero de nuestra constitución de una manera muy imperante, de aquí debemos partir para entender algunos detalles de este principio dentro de nuestro país. Comenzaremos desglosando la frase inicial: Estado Constitucional, enmarca una trascendencia esta denominación muy importante, pues en la constitución política de 1998 se lo llamada a Ecuador como un Estado social de Derechos, en esa denominación anterior solo denotábamos un paso notorio del legiscentrismo clásico de los estados liberales, al constitucionalismo pero como figura programática, lo era así por practica, pero no es hasta el año 2008 que definimos que Ecuador es una Estado constitucional, esto nos invoca una necesaria supremacía constitucional como arma rectora e imperativa a nuestro ordenamiento jurídico, necesariamente constitucional, de derechos (facultades de los ciudadanos que les garantiza el Estado) y Justicia reenmarcando que en Ecuador debe imperar la justicia.

Pues notoriamente la justicia no es más una noción de darle a cada cual lo que se merece, el Estado solo puede hacerlo a través de una función llamada judicial y esta potestad recae sobre los jueces que la ley dispone según el artículo primero del Código Orgánico de la Función Judicial, estos jueces deben seguir múltiples principios que los establece, la constitución, los tratados internacionales y la ley. El principio que buscamos explicar es una solo y por eso vamos a tratarlo solo a este.

La constitución en su artículo 76.7.m nos establece como garantía normativa recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre su derecho, nos faculta en doble conforme y la casación en este articulo. Pero no sería suficiente hablar únicamente de procesos legales, pues también existe una exigencia a procesos constitucionales como los establece el artículo 4.8 del Código Orgánico de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional: “-Los procesos constitucionales tienen dos instancias, salvo norma expresa en contrario” y la pregunta esta en ¿cuando se eleva? ¿Quién es el superior? Para ascender a un tribunal superior a la corte Constitucional, la demanda debe de subir a la Corte Iberoamérica de Derechos Humanos, pero estos casos en la práctica ocurren, pero de manera extraordinaria.

Corte Constitucional colombiana y su criterio del Doble Conforme

¨”PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA-Naturaleza

PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA-Garantía constitucional

PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA-Derechos que subyacen en su origen

PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA-Permite hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia

PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA-Relación estrecha con el debido proceso y derecho de defensa pero no hace parte del contenido esencial en todos los campos

DOBLE INSTANCIA-Instrumento de irrigación de justicia y de incremento de la probabilidad de acierto de la función estatal de dispensar justicia al dirimir los conflictos”¹

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C178/12*

La corte constitucional colombiana emitió una resolución donde explica poco más o menos de manera muy detallada este principio, con la conclusión de que la doble instancia es multifuncional, puesto que, sirve para que una decisión judicial sea revisada por un tribunal superior, evita o disminuye la posibilidad de errores y amplia la deliberación de un tema. Dentro de su explicación nos aclara que no aplica a toda providencia, puesto que pudiera ser un simple decreto para ordenar a las partes alguna diligencia.

Algunas opiniones de tratadistas

Para la doctora María Cristina Barberá De Riso de la universidad de Rosario fue un invención errada por confundir que el juicio era una instancia y no la etapa principal del proceso, se aplico el pacto de San José. Para nuestro código juicio se entiende como la contienda legal sometida a la resolución de un juez, es decir, el litigio con expectativa de un fallo. Lo que para ella erro fue considerar la trascendencia de que mientras más instancia tenga un juicio más efectivo sería y no considerar que haría mas extenso, agobiante y tardío el proceso, por ser controlada por un tribunal condenatorio, pese a esto, reconoce la necesidad de que toda decisión sea impugnable en función a la trascendencia del juicio mismo y del derecho a la igualdad de partes.

Otro doctrinario como Raul Vicente Plaza sostiene que la doble instancia objetivamente busca fiscalizar y corregir todo error de sentencia incluso de los errores de su defensa técnica. Este es un enfoque integral porque no solo considera la posibilidad de un error del juez, sino también del apoderado de la parte perjudicada, es decir un error del abogado que defiende en el litigio.

Mi opinión personal refleja conexión con el Dr. Raúl Vicente Plaza, pues si, el doble conforme fortalece no solo al debido proceso, sino que fortalece al derecho de la tutela judicial efectiva, un filtro de error, proporcionando la posibilidad de un fallo más favorable o al menos más justo, no solo por error judicial, sino también por error de litigio.

Excepciones al principio del doble conforme

La primera excepción que nos figura la ley, es en el arbitraje. Sabemos que el arbitraje es un método héterocompositivo de solución de conflictos, donde un hombre encargado de solucionar conflictos de manera privada, resuelve y sentencia sin facultad de ejecutar un laudo, que es el equivalente a sentencia en la función judicial. El artículo 30 de la Ley de Arbitraje y Mediación nos establece una regla muy trascendental dentro del sistema, la imposibilidad de apelar los laudos, pese a poder ampliarse o apelarse, antes de que se ejecutoríe y establecido en el inciso final la regla de que no son susceptibles a ningún recurso. El legislador estimo esta regla debido a ser una forma anormal de solucionar conflictos, las partes de manera privada, siendo en función al derecho sin función al derecho como lo establece la ley, de mutuo acuerdo acuden a estos árbitros para solucionar sus conflictos. No obstante, existe la posibilidad de un recurso de nulidad según el artículo 31 de la Ley de Arbitraje y Mediación. Debido a que el árbitro tiene la facultad iudicium puede de una manera muy intrincica  decir que corren la suerte de sentencias, por lo tanto corre ante ellas un recurso de casación (recurso que no corresponde a otra instancia según la doctrina, porque no ataca a la otra parte, sino busca impugnar a la sentencia misma y no a la discusión del hecho, es decir busca ajustar bien el derecho).  Con todo lo anterior expuesto, puede recurrirse a una acción extraordinaria de protección, después de agotar los recursos disponibles, quien se sienta vulnerado por el laudo.

Otro excepción a este principio según la Corte Constitucional en el fallo 003-10-SCN-CC, está en el juicio de recusación en el cual, el artículo 889 del código de procedimiento civil establece que no cabe recurso alguno sobre estos juicios. La corte constitucional declaro que no hay inconstitucionalidad en dicha norma, ya que ese juicio no decide controversia de las partes, sino, una figura meramente declarativa, ya que solo busca separar al juez de la causa por las causales que establece la ley. Es decir no buscar someter a contienda las pretensiones de las partes, sino solo separar al juez de su causa,  y por consecuencia, ni las partes, ni el juez son sujetos facultados de ejercer algún recurso.