De la culpabilidad

De la culpabilidad

Principio de culpabilidad

La culpabilidad, es el último elemento del filtro que conforman a la infracción penal. Debemos de recordar que el delito, la infracción está definida por sus propios elementos, debido a los múltiples enfoques del derecho penal, partiendo por todas las escuelas: para Carrara, quien perteneció a la escuela clásica, el delito no es un ente o fenómeno de hecho sino mas bien, el delito es un ente jurídico, ente que resulta de la relación de contradicción entre la conducta y la ley penal que la sanciona y prohíbe. Mientras que para la escuela positiva el delito es un ente de hecho, producto de un complejo determinismo integrado por factores antropológicos, físicos y sociales; postulado que fue sujetado por Lombroso quien sujetaba que existía un modelo de criminal nato y Garófalo se basaba más en la medición de la temibilidad. Ya mencionadas estas escuelas pasaremos con los demás elementos del delito.

El delito es bien defino hoy en día como la conducta típica con efecto antijurídico, culpable y  conminada con la amenaza de una pena. Entendemos que la comisión de una conducta es realizarla pero también existen los delitos de inacción que son conocidos como la comisión por omisión, es decir el no hacer lo que estabas llamado a hacer convierte en la realización misma del delito. Esas conductas son penalmente relevantes cuando se adecuan a un tipo penal, que las convierte en conductas típicas, y si no existe ninguna clase de utilidad social, la comisión de esa conducta típica tendrá efecto antijurídico, por la peligrosidad, daño social y alarma social que causa; finalmente siendo el actor de la conducta un sujeto punible, es decir alguien que conocía la prohibición, que la entendía (imputable) y el estado pudo exigirle una conducta diferente a la realizada; podremos decir que existe culpabilidad, y siendo así pudiera imponérsele una pena que solo este tipificada en función al principio de reserva legal vigente.

De los elementos de la culpabilidad

La culpabilidad es el elemento puramente subjetivo del sujeto punible. Para los finalistas se le agrega que es la única relación anímica entre el foro interno y el delito. La culpabilidad en función al principio de culpabilidad, desprende tres elementos, que luego serán explicados. “En el más amplio sentido puede definirse la culpabilidad como el conjunto de presupuestos que fundamentan la reprochabilidiad personal de la conducta antijurídica”[1] todos estos preceptos pertenecen al foro interior del sujeto activo que realiza la conducta punible. Pero también debemos referirnos a lo que criticaba el profesor Jiménez de Asúa a tratadista Paul Merkel. Merkel sujetaba que era posible la noción de culpabilidad aun con ausencia de dolo o culpa. Se refería que, pueden haber actos intencionales aunque realizados por alguna vía de no querer hacerlo, pero simplemente hacerlo existiría algún tipo de culpabilidad. La critica que hizo la doctrina partiendo con Jiménez de Asúa fue que es imposible sujetar que hay culpabilidad sin  dolo o sin culpa, porque la culpabilidad se manifiesta en estas figuras; si es querido, nacido de mi interés de causar ese mal, injuriar o lesionar un bien jurídico ajeno, la culpabilidad se figura dolosamente; y si se comete alguna lesión a un bien jurídico de relevancia con la sola omisión al deber de cuidado, provocando negligencia, imprudencia o impericia, estaríamos hablando de un delitos culposo. La culpabilidad “en el más amplio sentido, es la responsabilidad del autor por el acto ilícito realizado, mientras en sentido estricto comprende tan sólo "la relación subjetiva entre el acto y el autor" añadiendo que ella sólo puede ser psicológica: pero, si existe determina la ordenación jurídica en consideración valorativa (normativa).”[2] Este concepto psicológico es a la valoración subjetiva en la comisión del delito: yo sujeto activo actué en busca de lo querido en una conducta penalmente relevante sería psicológicamente mi intención de hacerlo, pero solo a través de la valoración normativa, el juzgador no pudiera nunca estimar que el sujeto activo obro dolosamente.

Solo a través de la culpabilidad y en función a la valoración normativa o relación valorativa-normativa del sujeto versus la infracción podemos llegar al reproche de la conducta. Este reproche parte de lo que conocemos como instrumentos de control social. Estos instrumentos informales, conjunto de valoraciones internos morales, sociales, religiosas, no coercitiva, sino puramente subjetivas; y, estos instrumentos formales, de naturaleza jurídica, coercitivos y prohibitivos son los que generan la reprochabilidad de la conducta infractora y solo con el poder punitivo del estado se puedo se puede castigarla por su reproche previo a la sanción. “El reproche es personal y es graduable de forma que sirve de módulo para la cuantificación de la pena, puede haber más o menos reproche y la intensidad del mismo servir al juez para graduar la pena que debe imponer. El principio de la cupabilidad tiende a erradicar la responsabilidad objetiva por el resultado prescindiendo en mi concepto de la tipicidad y de la antijuridicidad, que se traduce en el aforismo moderno no hay pena sin culpabilidad.”[3] El argumento básico del principio de culpabilidad solo permite que exista una pena cuando ha habido alguna culpa. Pero va mas allá de eso, depende del principio de reserva legal para concluirse; esto es la condición sin equa non, que si y solo si  hay culpa exista pena.

Ya hemos definido casi de manera total lo pertinente al principio de culpabilidad y a las corrientes doctrinarias sobre la culpabilidad. Ahora nos toca empezar a definir uno a uno los elementos de la culpabilidad. Si bien dijimos que la culpabilidad es el conjunto de preceptos que fundamentan la reprochabilidad de la conducta antijurídica, pareciera que acaba la historia en eso, pero ¿cuáles son estos preceptos? En principio para algunos tratadistas los elementos de la culpabilidad son distintos a los actualmente definidos por la escuela normativa y finalista, que son los elementos aceptados.  Max Ernesto Mayer describió a los elementos de la culpabilidad como elementos éticos y elementos psicológicos, que conjuntamente a Soler sostenían que debían ser tratados con la teoría de la culpabilidad. Mientras que anteriormente  Mezger  los definió como elementos intelectuales y emocionales. Pero según Hanz Welzel esto es un vicio de sistema a menos que se aprecien como posibilidades de consciencia. Otra de las críticas que se les realizo fueron dadas por Jiménez de Asúa ya que el sostenía que esos elementos no podrían darse en la culpa, sino solamente en el dolo. “Por otra parte, si pretendemos referir al aspecto relativo  los elementos de la culpabilidad, debemos dejar en claro que existen una serie de conceptos como consecuencia de los cuales resulta la culpabilidad; así, los elementos que integran la culpabilidad en el estado actual de la evolución de la teoría del delitos son: a) La imputabilidad, no a nivel de presupuesto, sino como condición de culpabilidad; b) la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad del hecho, y; c) la ausencia de causas de exculpación.”[4]

La conceptualización de estos elementos suele variar de palabra en palabra y autor en autor. Ahora si bien es cierto que la culpabilidad es el enfoque de reproche sobre la conducta antijurídica, solo los elementos nos permiten formular este reproche, “pues preciso es delimitar el reproche siendo propio de un estado de derecho conocer las condiciones bajo las que se puede llegar a la culpabilidad”[5]. En otras palabras, los elementos de la culpabilidad son el filtro por el que pasa la conducta antijurídica para ser reprochada. En el enfoque puramente positivista y normativo, ningún código penal nos define puramente a los elementos de la culpabilidad, por tanto y en cuanto que el código penal ecuatoriano nos define en el artículo 10 a las infracciones como todos los actos imputables sancionados con una pena. En principio es una definición pobre de lo que es infracción. Segunda observación si todos los actos imputables son infracciones, entonces no cabría lugar a pensar que un error de tipo o un estado de necesidad pueda exculpar a sujeto activo al momento de realizar la prohibición, porque seguirían siendo imputable ellos por esos actos, cuando lo que verdaderamente fueran siendo en el sentido estricto de la teoría de delito, conductas exculpadas, que pese a ser típicas y antijurídicas, el Estado no pudo exigir una conducta distinta en la comisión del acto o porque le fue imposible al sujeto conocer en la comisión de ese delito alguno de los elementos del tipo penal.

El código penal español en su artículo 20, no es muy diferente a las demás legislaciones del mundo, que partiendo que en su artículo 10 nos da la definición. “Son delitos o faltas de acciones u omisiones dolosas o negligente sancionas por esta ley”[6] y precedente mente en el artículo 20, como los demás cuerpos legales de distintos Estados, solo nos define a ciertas causales de excusa a la antijuridicidad y a la culpabilidad.

Ahora una vez entendí la necesidad de definir bien al delito y de la existencia de elementos adecuados de la culpabilidad como filtro, los vamos a  explicar de una manera más profunda.

El primer elemento es la imputabilidad, definida como la capacidad de culpa, la aptitud al reproche. Solamente un sujeto imputable puede ser declaro culpable. La imputabilidad es una condición personal del sujeto para ser idóneo receptor de la norma penal; esto es, solamente viendo al sujeto en el caso concreto y teniendo esta capacidad de culpa, su conducta podrá ser reprochable. La imputabilidad se observa, entonces, frente a un hecho concreto, es decir no en todo hecho el sujeto será o no será imputable, hay que tomar en cuenta condición mental y específicamente de consciencia del sujeto al momento de cometer la infracción; es por esto que en los delitos con etapas, se mira la imputabilidad desde el momento que empiezan los actos preparativos, si es querido, si es deseado, si en consentido. Debemos de tomar en cuenta que imputabilidad se compone de los siguientes requisitos: madures mental, que para la legislación nacional actual según el artículo 40   del código penal es de igual a la mayoría de edad civil. Se estima que en esa edad el sujeto manifesta su voluntad libre y conscientemente en función a la presunción jurídica de madures. Madures mental implica a una manifestación de voluntad de acuerdo a la edad. También como segundo componente, la doctrina nos habla sobre lo conocido como sanidad mental, que como conceptualmente se interpreta, para que un sujeto sea imputable requiere tener  una mente sana; esto es, una voluntad sin vicio, expresa y libre de cualquier alteración mental, que pueda perturbar la misma consciencia en la comisión del delito. El ultimo componente de la imputabilidad, tiene que ver en parte con la con la voluntad, esto es, la consciencia. La doctrina define a la consciencia como el conocimiento de la consecuencia del hecho, es decir yo comprendo la prohibición, la entiendo y actuó con conocimiento de mi resultado, se que al disparar al sujeto pasivo esto privándolo de su vida. La crítica que le hace la doctrina es que siendo así, ¿cómo sería posible hablar de delitos culposos sin previsión o inconsciencia, si cuando el conductor maneja no espera atropellar a nadie? Esto resultaría un problema pero, lo que los normativistas esperaban tomar es un grado de valoración normativa de entre la relación sujeto activo e infracción, tanto que en la práctica los jueces no estiman si se obro consciente o inconscientemente en un delito culposo. Cuando uno de estos componentes falte, no podría hablar de sujeto imputable, o sujeto con capacidad de culpa. El código penal ecuatoriano solo estimo a la voluntad y consciencia al referirse a la imputabilidad. En su artículo 32 “nadie podrá ser reprimido por un acto previsto por la ley como infracción, si no lo hubiera cometido con voluntad y conciencia”[7] notamos un pequeño error de redacción, porque recordando a la definición de delito, todo acto típico, antijurídico, culpable y conminado con la amenaza de una pena, diríamos que solo podrá haber pena, esto en palabras del cogió, alguien solo podrá ser reprimido si comete un acto típico, antijurídico y culpable, ya que es la consecuencia de su conducta. Para que sea reprimido debió haber cometido una conducta, esta conducta debió haber sido típica y no atípica, y que esta tengo un resultado antijurídico, es decir, que cause alarma social, temibilidad, peligrosidad, que esta conducta no sea útil socialmente y que fuera culpable, esto es; ser imputable, haber obrado con consciencia y voluntad. Entonces la redacción debió ser “nadie podrá ser declarado culpable…”.

El segundo filtro de la conducta típica y antijurídica o elemento de la culpabilidad es la ausencia de necesidad o libertad de actuación. Esto es, que el sujeto activo tuvo libertad para adecuar su conducta entorno a la ley penal. “cuando concurren determinadas circunstancias determinadas previamente por la ley, nos encontramos frente a un caso de inexigibilidad de otra conducta  que impide el juicio de reproche aun si se tiene conciencia de la ilicitud, porque en el caso concreto no podía actuar de otra manera”[8] siendo así que “la razón de ser de estos elementos se explica porque la culpabilidad se define como un obrar contra el derecho «pudiendo hacerlo en forma adecuada al derecho”[9] resumiendo entonces, la exigibilidad de de otro conducta se determina por la libertad de actuación, sin ninguna necesidad de proteger un bien jurídico propio, frente a  la vulneración de otro bien jurídico de igual nivel, verbigracia, yo estoy naufragado junto a otras 6 personas, pero hay una bolla que pudiera salvarme la vida a mí y a otras tres personas, pero no a las 6, yo mato (lesiono el bien jurídico vida) para proteger mi bien jurídico vida y sobrevivir.

El último elemento que nos falta explicar es entonces el conocer la prohibición. El sujeto activo debe de conocer fácticamente la prohibición, es decir que es susceptible de conocer por cualquier media que su conducta está prohibida. Para algún sector de doctrina también se refieren a este elemento como el conocimiento del tipo penal; el sujeto conoce los elementos del tipo penal. Es por esto que el sujeto que cometiera un conducta típica, desconociendo uno de los elementos del tipo penal, cae un motivo de exculpabilidad conocido como error de tipo.

Ya definidos los elementos de la culpabilidad es bastos y necesario entender que, sin ellos se imposibilitaría a quien administra justicia la capacidad normativa de adecuar este foro interno, este foro subjetivo, meramente  personal del actor de una conducta penalmente relevante. Para la teoría psicológica de la culpa los elementos de la culpabilidad son exclusivamente psíquicos por lo que nubla la posibilidad de descubrir lo que el sujeto activo tenía en mente la momento de cometer su conducta, por eso fue necesario adecuar las legislaciones actuales a la también criticada teoría normativa de la culpabilidad, por su utilidad mas certera hacia la relación anímica del sujeto interno y conducta típica y antijurídica.

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[1] Luis Jiménez de Azua  Principios del derecho penal, la ley y el delito. Pag:352

[2] Fernando Velásquez V. LA CULPABILIDAD Y EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.  Pag3

[3] Alfonso Zambrano Pasquel. Manual de derecho penal, segunda edición. Pag255

[4] Raul Plascencia Villanueva. Teoría del delito. Pag167

[5] Alfonso Zambrano Pasquel. Manual de derecho penal. Pag266

[6] Código penal español. Artículo 10: Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley.

[7] Código penal ecuatoriano art32

[8] Alfonso Zambrano Pasquel. Manual de derecho penal. Pag266

[9] Enrique Bacigalupo.  Manual de derecho penal. Pag151 

El hito del delito

El hito del delito

Sobre una definición exacta de lo que se entiende por delito hubo un arduo debate, en donde se ubicaron en contra posiciones algunos criterios de escuelas del derecho penal. Con ánimo de ejemplificar nos referiremos a una definición salida de la óptica de la escuela clásica, por ejemplo la definición de Carrara fue decir que el delito es un ente jurídico porque nace de una ley penal. Como enfoque exclusivo de esta escuela, una de las primeras, debemos de entender que el delito era un ente jurídico inadmisible por el daño que causa al orden público; por lo tanto, la pena debe imponérsele para torturar al reo y buscar su miedo a reincidir. Por otra parte, la escuela positiva pensaba que el delito era un ente social, que emanaba puramente de un sujeto imputable (que en principio es apto de ser reprochado). Dentro de esta escuela, un antropólogo, quien fue uno de los mas celebres impulsadores de este movimiento, se llamó Lombroso. El expuso una teoría, que aunque un tanto curiosa hoy en día, en esos tiempos era muy convincente, la teoría del criminal nato. Lombroso sujetaba que existía una figura del prototipo de sujeto que nacía para irrumpir la ley penal, con características anatómicas exclusivas de él: dientes grandes, cabello despeinado, dureza física, tatuajes (que no obstante en pandillas, latinas en la costa oeste de Estados Unidos, se marcan con una lágrima en la cara por cada persona que han privado de su vida), entre otras características. Esta hipótesis fue sujeta por la mayor parte de los positivistas del derecho penal. So pena de esto, actualmente es rechazada. Aunque esta teoría se rechaza en la actualidad, existe según el psicoanálisis una figura de una personalidad llamada el perverso. Esto es una personalidad, un sujeto que entiende y usa el lenguaje, subjetiva las reglas pero las rechaza voluntariamente porque meramente quiere. En el derecho anglosajón, estos sujetos responden penalmente como tales, debido a que se estima que existe el entendimiento de la prohibición (imputabilidad) que lo hace apto de ser sancionado penalmente hablando. En Ecuador no ha existido un caso de perverso, o no al menos elevado a jurisprudencia obligatoria de la corte nacional.

Pues bien, ya expuesto algunos enfoques del delito desde las dos primeras escuelas del derecho penal y un análisis de la teoría de Lombroso con la personalidad perversa del psicoanálisis, mencionaremos un enfoque más de las escuelas sobre el delito, con ánimo de no divagar tanto en el tema. Para la escuela causalista, el delito no es más la suma de condiciones que intervinieron en delito que culminan siendo la consecuencia de un conjunto de acciones o hechos que figuran como causa de una conducta reprochable. Las escuela causalista más que nada figuro su estudio en las conexiones entre acto y tipo (cosa que explicaremos más adelante),  que es hallar el nexo causal que las une, siendo criticadas en el congreso colombiano durante un debate de la comisión de juristas durante los años cincuenta por el célebre penalista Ramón Jiménez de Azua.

Ya hemos explicado la posición de algunas corrientes del derecho penal. Ahora pasaremos a mencionar, lo que nuestro código penal vigente define como delito y lo que el proyecto (hoy ya aprobado) define como infracción y no solo delito. El artículo 10 del código penal vigente nos define a las infracciones como: «son infracciones los actos imputables  sancionados por las leyes penales (…)». El código penal, redactado en 1938, nos da una floja definición de infracción. Actos, refiriéndose a la ejecución voluntaria de un movimiento corporal que da origen a una conducta que (debido a la tercera palabra en la definición) son sancionadas por la ley penal, es decir la ley penal reprocha esa conducta con la imposición de una pena. Pero el elemento «actos imputables» o más específicamente «imputables», ¿a dónde quiso llegar el legislador definiendo a la infracción como acto imputable? Es decir, el acto cometido, reprochable y prohibido es conocido y entendido por el infractor; pero ¿y el elemento falta de exigibilidad de una conducta diferente? Estas observaciones quedaran más claras cuando mencionemos uno a uno los elementos de la infracción. Ahora bien en el proyecto (actualmente aprobado por el ejecutivo) en su artículo 18 nos define: «infracción penal es toda conducta típica, antijurídica y culpable cuya sanción se encuentra prevista por esta ley». Ahora sí, olvidándonos de todo lo lirico y tradicional anteriormente expuesto, tenemos una definición que parte del criterio general de que es una infracción, definiéndola con todos sus elementos: la conducta que está tipificada y cuya ejecución sea antijurídica y sea el actor culpable tendrá como consecuencia un pena. Los elementos son: conducta, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y pena (aunque para un sector de la doctrina sea consecuencia de); y tanto así que el COIP dedica un título exclusivo a cada elemento.

Empezaremos a explicar cada uno de estos elementos. Para la doctrina, existe una disputa inmensa sobre cuál es el termino correcto que se debe usar para definir a ese movimiento corporal voluntario que realiza el sujeto para cometer un delito, los términos universales son acción y conducta. Los otros términos son hecho y acto. Todos estos términos generan un grado de incertidumbre. El primero, acción es uno de los mas aceptados, porque en virtud a la primera definición que nos establece la RAE, la acción es la posibilidad de hacer, más precisamente es la realización de uno o varios movimientos corporales, voluntarios, que según una de las teorías de la acción va destinada a un fin. La conducta requiere según criticas un estado moral de comportamiento, pero para el movimiento de la doctrina que lo apoya la conducta es igual un movimiento corporal único y pluralmente voluntario realizado por un sujeto. Del hecho y el acto se critica que solo implica una etapa o movimiento exclusivo, verbigracia: el sujeto respira; el sujeto mueve su brazo; el sujeto abre su mano; el sujeto toma el arma; el sujeto cierra la mano con el arma; y así se pudiera seguir interminablemente, con la sana diferencia es que en el hecho se emite la parte voluntaria del sujeto mientras que el acto si se involucra. Nos quedaremos con las palabras conducta y acción en este ensayo. No obstante a todo, existen causales de exclusión o de inconducta, tales son: la fuerza irresistible, los movimientos involuntarios y el hipnotismo (este último ya descartado en la mayor cantidad de legislaciones). ¿Qué quiere decir causales que eximen a la acción o a la conducta? Esto es, que el sujeto que se encuentre bajo las circunstancias determinadas, no comedio conducta, es decir si esto, no hay conducta; no hay delito sin conducta, ¿Pará que verificar los otros elementos?

En manera simple: no hay conducta cuando por ejemplo el sujeto es tomado sin su voluntad como herramienta, por un tercero, para romper un cristal de una vitrina y que el tercero se robe unas joyas que estaban ahí; es decir el bien jurídico «patrimonio» lesionado no es de responsabilidad del que fue usado como herramienta, porque efectivamente se aplico sobre una fuerza no voluntaria, no dependiente de él, sino de quien lo tiro contra la vitrina. Mucho penalista suelen confundir este elemento con el temor irresistible que no excluye la acción sino la culpabilidad lo que explicaremos con posterioridad.

El siguiente elemento que corre es la tipicidad que no es más que la adecuación de la conducta a un tipo penal anteriormente prescrito por la ley penal. Un tipo penal es una descripción de una conducta penalmente relevante, conducta que es reprochable y prohibida por la ley penal y que por lo general establece cual es su sanción. Toda conducta que lesione un bien jurídico importante y que no esté prohibida o descrita por la ley penal, se llama conducta atípica, que no constituye delito. Hay casos en los que pese a existir el tipo penal y se cometa la conducta descrita, se excluye de responsabilidad al actor por esta conducta prohibida en caso que este haya desconocido al momento de consumarse esta, el sujeto haya desconocido alguno de los elementos de la tipo penal. Pero este error debe de ser invencible para que no constituya delito. En caso de ser un error vencible el sujeto responderá culposamente si estuviera tipificado como tal. Dentro de este aspecto hay que recalcar que los errores accidentales no liberan de culpa, estos son: error en el objeto, que se refiera cuando por ejemplo el bien jurídico que perseguido lesionar era uno determinado, pero en la comisión del acto lesiono un móvil que no era mi objetivo o aun cumpliéndolo, verbigracia, yo quiero robar el carro de una persona determinada, siendo este por ejemplo una camioneta roja de marca Toyota, en la comisión del acto robo la camioneta equivocada, que ya no es Toyota sino Chevrolet. En ese momento hubo error accidentan sobre el objeto y sigo siendo responsable por la lesión al bien jurídico propiedad. Tampoco excluye de culpa la comisión de error in persona, por ejemplo: quiero matar a Juan y en la comisión del acto mato a Roberto en vez de Juan.

Sin ánimo de abombar este texto, pasaremos al siguiente elemento del delito, la antijuridicidad. La antijuridicidad ha sido un tema de extensas discusiones  entre pensadores del derecho penal, como se noto por ejemplo la analogía de Mezger, en la que sostenía que la tipicidad nos revela, con su sola presencia, la existencia de la antijuridicidad, esto es, que se convierte no solo en índice sino en la ratio essendi (razón de ser). Entendiendo esto como la una siendo la causa necesaria de la otra y yendo más allá, con la sola presencia de la tipicidad tendremos la seguridad de que hay antijuridicidad también. Esta afirmación es totalmente rechazada por la doctrina, debido a que siendo así, no fuera posible llegar a pensar en las causas de justificación de la antijuridicidad, o más aun, estudiar como elementos separados uno del otro. Dentro de este debate, y siendo el argumento más aceptada,  es la postura de Mayer, quien nos dijo que la tipicidad es indiciaria, porque no indica que la conducta es, o puede ser antijurídica. La tipicidad no determina el daño social que causa la conducta, mientras que la tipicidad nos refiere a la utilidad social de esa conducta, esto es, genera peligrosidad o alarma social o no. Podemos explicar que la antijuridicidad es –en palabras de Jiménez de Azua-  todo hecho definido por la ley y no protegido por causa de justificación. Pero la antijuridicidad es algo, como ya lo fijamos antes, que es inútil socialmente hablando, esto es; que la comisión u omisión del acto típico tenga un choque objetivo con la licitud o bien fuere legitimidad de este. Por eso, cuando el verdugo estaba a punto de decapitar y completo la acción de matar al condenado, pese a cometer en principio el delito de asesinato (según viéramos en nuestro código penal hoy aun vigente), la comisión de este acto no genera delito porque con la condena de pena de muerte, el verdugo estaba investido de ese poder y mas allá todavía, el acabar con ese reo generaba utilidad social, porque un criminal menos disminuiría la alarma social. Existen circunstancias en las que el Estado excluye de antijuridicidad, cuando el Estado mismo ordena un acto típico (cumplimiento del deber), o tolerando (actividades de peligro: los cirujanos) o en finales justifica, cuando la comisión del acto típico salvaguarda un bien jurídico propio o mayor, siendo necesario y con ánimo de evitar. Dentro de este tema pudiéramos describir a la legítima defensa, pero la saltaremos con ánimo de llegar al tema central de este escrito.

Pasemos al elemento culpabilidad. Según la teoría del principio de culpabilidad: no hay pena sin culpabilidad. A diferencia de la tipicidad y a la antijuridicidad, que son elementos objetivos del delito, la culpabilidad pertenece al foro interno y subjetivo del infractor. Como sostiene el doctor Jorge Zavala Egas, la culpabilidad va relacionada con tres cosas: la imputabilidad del infractor, el conocimiento de la prohibición y la falta de exigibilidad de otra conducta distinta. Yo personalmente sostengo que la culpabilidad es, o son el conjunto de preceptos o presupuestos que fundamentan y argumentan la reprochabilidad personal de la conducta penalmente relevante. La culpabilidad es donde se mira si hay o no  responsabilidad penal. Sus tres elementos esenciales son: el conocimiento de la prohibición, que se desvanece con el error de prohibición, por ejemplo; entendimiento de la prohibición, este es el punto más importante, siendo esto la imputabilidad, esto es, que el sujeto sea capaz de conocer y entender la prohibición. Y; falta de necesidad de exigencia de otra conducta, esto es que no existía un medio posible para cometer un acto distinto al cometido por la útil socialmente hablando que figura de manera subjetiva. Si no existe uno de estos elementos no habrá culpabilidad, por es que en el artículo 32  de nuestro código penal aún vigente observamos un error de redacción de ese artículo, citándolo, literalmente: «Nadie puede ser reprimido por un acto previsto en la Ley como infracción, si no lo hubiere cometido con voluntad y conciencia.» refiriendo que nadie puede ser reprimido, esto es, privado de su libertad a través de una pena impuesta por la ley penal; la expresión correcta debió haber sido «nadie podrá ser imputable» o «nadie podrá ser considerado culpable» (y evidentemente jamás se podría llegar a imponer una pena por ausencia de culpabilidad, un elemento del delito) debido a que en su expresión siguiente el tipo no dice «…si no lo hubiere cometido con voluntad y conciencia. » y recordando que la conciencia, que se traduce en el entendimiento de la prohibición y conducta penalmente relevante es referirse a ser imputable, uno de los elementos de la culpabilidad. Con todo lo dicho en las líneas anteriores respecto de la crítica al artículo 32 del código penal aún vigente, intentamos lograr el entendimiento de que es imputabilidad; de qué es esto de tener conciencia de la prohibición; de qué es esto de entender la prohibición.

El último elemento que debemos de analizar es la pena, que para un sector de la doctrina (en el cual ubico mi posición), no es más que la consecuencia sancionadora de la conducta penalmente reprochable. La pena, en la escuela clásica era considerada una herramienta para castigar a quienes atentaban contra el orden público. Es también, en el derecho islámico, la pena un mecanismo de castigo divino, interpuesto por el competente juzgador en función del orden divino. Pero este precepto islámico no puede aplicarse a nuestro derecho penal, debido a que uno de las características distintivas de la materia es, según Jellinek, el derecho penal requiere un mínimo de ética, siendo así considerado por el doctor Carlos Estarellas Merino un sistema orográfico de ilicitudes, donde solo las ilicitudes más grandes, o tal vez mas dañosas son las debieran de considerarse como infracción. La pena evoluciono históricamente de herramienta de castigo a mecanismo rehabilitaría, según los conceptos de las escuelas positivas y finalistas. Y es así como ahora la pena es una herramienta para curar al criminal de sus conductas que causan alarma social y así reinsertarlo socialmente. Las penas pueden recaer sobre tres tipos de bienes: la libertad (en casos de privación de libertad), los bienes (en caso de multa) y la vida (en los países donde es legal la pena de muerte). Las penas están clasificadas en nuestro código penal en título cuarto a partir del artículo 51, de la cual profundizaré en otra oportunidad.