Vamos a suponer un caso hipotético en el que figuraremos una situación en la que se pueda aplicar el Test de proporcionalidad sobre una norma dictada por el órgano competente. (suposición del caso):
El
consejo de Educación Superior (CONESU)
mediante reglamente estableció que el 100% del cupo de ingreso a las
diferentes carreras de las universidades públicas se distribuirá de la
siguiente manera: -El 80% del cupo estará repartido para los mejores promedios
de notas de los exámenes de ingreso. –El siguiente 10% estará repartido
directamente a los mejores deportistas; y, -El último 10% de los cupos a favor
de los miembros de la CONAIE. El caso:
Jorge y María no son indígenas,
tampoco son del grupo de los mejores deportistas. Dispone en función al
reglamente, la Universidad de Guayaquil, que el 100% de los cupos hábiles serán
de 500 alumnos para el primer semestre o ciclo de los cuales, en virtud al
porcentaje, los 80% admitidos por sus notas académicas son de 400 jóvenes; los primeros 50 restantes
corresponden al grupo de deportistas y, los últimos 50 corresponden a los
miembros de la CONAIE. Jorge y María, luego de rendir sus pruebas de admisión,
son ubicados en los puestos 401 y 402 respectivamente. Jorge y María al
sentirse perjudicados impugnan ante la Corte Constitucional una Acción de
Protección en virtud de que la norma establecida por una política pública priva
del goce y ejercicio de los derechos constitucionales: igualdad formal y real,
derecho a la educación incluyente y
equitativa. Usted es el Juez resuelva:
El
pleno de la corte resolverá el caso interpretando la constitucionalidad de
norma con el mecanismo del Test de la proporcionalidad.
Parámetros del test:
1. Establezca
cual es el fin perseguido por la norma impugnada: la norma intenta fomentar el
deporte y la inclusión de los grupos indígenas a la igual participación en el
goce del derecho constitucional y obligación del Estado que es la educación.
2. Establezca
si el fin perseguido por la norma impugnada tiene o no relación con la
constitución: en virtud a los artículos 24 de la constitución “las personas
tienen derecho a la recreación y al esparcimiento, a la práctica del deporte y
al tiempo libre”[1]
381 de la constitución “El Estado
protegerá, promoverá y coordinará la cultura física que comprende el deporte, la educación física y la
recreación, como actividades que contribuyen a la salud, formación y desarrollo
integral de las personas; impulsará el acceso masivo al deporte y a las
actividades deportivas a nivel formativo, barrial y parroquial; auspiciará la
preparación y participación de los y las deportistas en competencias nacionales
e internacionales, que incluyen los Juegos Olímpicos y Paraolímpicos”[2]
el artículo tres de la Ley del deporte, educación física y recreación establece
que “ La práctica del
deporte, educación física y recreación debe ser libre y voluntaria y
constituye un derecho fundamental y parte
de la formación integral de las personas. Serán protegidas por todas las
Funciones del Estado.”[3]
Fomentar el deporte está totalmente relacionado con la Constitución y normas de
carácter específicas a la materia. Por otro lado en virtud al artículo 11
inciso primero “todas las personas son iguales y gozarán de los mismos
derechos, deberes y oportunidades (…)”[4]
en su inciso tercero del mismos artículo inidem “El Estado adoptará medidas de
acción afirmativa que promuevan la igualdad real a favor de los titulares de
derechos que se encuentren en situación de desigualdad” que el artículo 340 de
la constitución “- EI sistema nacional de inclusión y equidad social es el
conjunto articulado y coordinado de sistemas, instituciones, políticas, normas,
programas y servicios que aseguran el ejercicio, garantía y exigibilidad de los
derechos reconocidos en la Constitución y el cumplimiento de los objetivos del
régimen de desarrollo. (…)El sistema se compone de los ámbitos de la educación,
salud, seguridad social, gestión de riesgos, cultura física y deporte(…)”
también la constitución en su artículo 344 “el Estado ejercerá la rectoría del
sistema a través de la autoridad
educativa nacional, que formulará política nacional de educación” 347 número 12
“garantizar, bajo los principios de equidad social, territorial y regional que
todas las personas tengan acceso a la educación pública” el 351 referente al
sistema de educación superior “este sistema se regirá bajo los principios de autonomía responsable, cogobierno, igualdad de
oportunidades” a su vez el artículo 3 del convenio 169 OIT “. Los
pueblos indígenas y tribales deberán
gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin
obstáculos ni discriminación.”
En virtud a todo
lo expuesto concluimos que evidentemente si, el fin de la norma está relacionada con la
Constitución.
3. Establezca si la norma impugnada es proporcional:
·
¿La
norma cuestionada es idónea para lograr el fin perseguido?
Si,
luce de una manera adecuado o apropiado para conseguir esos fines
·
¿La
norma cuestionada es necesaria para conseguir el fin perseguido?
No, parcialmente:
en función al deporte es una negativa absoluta debido a que dentro del propio
sistema de deporte, educación física y recreación existen otras medidas más
eficientes y específicas para conseguir este fin. Sin perjuicio del artículo
351 de la constitución, en virtud a los miembros de la CONAIE si es necesario
debido a que en virtud al artículo once inciso final de la constitución,
sabemos que es una acción afirmativa para garantizar la igualdad real. No
obstante el instructivo de concurso y méritos integrantes de participación
ciudadana funciona de una manera muy parecida incluyendo a los indígenas en el
consejo si es en caso de no haber alguno el puesto siete es seguro para ellos.
·
¿La
norma cuestionada es proporcional al fin perseguido?
En virtud al artículo 3 numeral tercero de la Ley
orgánica de garantías jurisdiccionales y control de la constitucionalidad,
ponderaremos sobre la proporcionalidad: primera parte del análisis, “Cuanto
mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los
principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro.”
¿Es esto sustancial en el caso de deportistas? El derecho al deporte en un
principio integrado por normas específicas, que generan eficiencia en su
práctica y el hecho de fomentarlo más aumentará su práctica pero al hacerlo no
satisfacerá el cumplimiento del desarrollo de la educación y el ingreso medido
por un examen de admisión que siendo así los estudiantes con promedios actos
terminarán siendo perjudicados. En el sentido más lógico debido a que existe un
porcentaje de gente discapacitada mayor de edad, siendo este del 1.936% siendo
ellos 303125 personas discapacitada, excluidas del deporte profesional. Por
otro lado la cantidad de personas pertenecientes a las federaciones deportivas
de las respectivas provincias no exceden a un porcentaje considerable. El
deporte es un derecho constitucional, considerado y garantizado así; no
obstante que la educación es un derecho de los ciudadanos y un deber ineludible
del Estado, nos facilita concluir con estos argumentos que no la satisfacción del primer principio no es
irrelevante a la no satisfacción del segundo principio; por lo tanto, en
función al deporte, no es proporcional la norma cuestionada por el sin
perseguido (fomentar el deporte). Por otro lado en función al otro choque de
principios el de inclusión e igualdad real versus el anterior mencionado
derecho a la educación. Vemos algunos puntos que complican el razonamiento, ya
que, si todos somos iguales ante la ley y gozaremos de los mismos derechos,
deberes y oportunidades, entonces eso incluye la no distinción entre un
indígena y un mestizo. En primera vista, el ya mencionado artículo 356 de la
constitución nos establece el cómo se lleva el régimen de admisión
universitario en el Ecuador. So pena de esto, que parece ser resuelto de una
manera sencilla, no sería prudente omitir que, en el y en el artículo 66
numeral 4 y más puntualmente al artículo 11 numero 2 inciso final que nos
hablan de la igualdad formal y material o real, nos establece que el Estado
deberá tomar acciones afirmativas para garantizar y establecer una igualdad
real entre los pueblos. Con esta antítesis pudiéramos derribar el argumento
anterior, pero siendo más cuidadosos notamos que la modalidad de calificación es
de una manera amplia según nos expone el artículo 44 del reglamento del sistema
nacional de nivelación y admisión SNNA y que el examen evaluativo es objetivo,
que las probabilidades de ingresar a través del desempeño académico es de
índole estable y ciertamente correcta. Y conjuntamente a estas disposiciones de
carácter, reglamentarias y constitucionales adjuntaremos que en el pacto
internacional de derechos civiles y políticos nos establece en su artículo 26 “Todas
las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a
igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda
discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva
contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.” Y en función
al artículo 417 de la constitución que nos explica al principio pro honime para
garantizar el cumplimiento de los derechos humanos, y siendo el artículo del
convenio mencionado de materia de derechos humanos es de directa aplicación.
Por lo que se puede concluir que la disposición del reglamente que fomenta o
intenta perseguir la inclusión y la igualdad real, al satisfacer no genera una
mayor importancia al no satisfacer al otro porque excluye a las personas de
raza distinta a la indígena. Por lo tanto, no es proporcional.
El fallo: la
Corte considera declarar inconstitucional el inciso referente y consultado por
los motivos anteriormente señalados por lo que a través de una sentencia
modulativa ablativa, recorta ese inciso de dicho texto.
